211ª e 212ª Sessões Ordinárias do Tribunal do CADE, realizadas em 12 e 26 de abril de 2023.
Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em https://www.gov.br/cade/pt-br
Destaques do Poder Judiciário
Produtores rurais pedem interrupção do prazo prescricional em ações de reparação de danos relacionadas ao “cartel das laranjas”
Produtores rurais do setor citrícola apresentaram uma série de ações de protesto interruptivo de prazo prescricional na Justiça Federal do Distrito Federal (“JFDF”) para buscar a reparação de danos concorrenciais relacionadas ao “cartel das laranjas”[1].
O caso do cartel das laranjas teve origem em 2006, quando o CADE instaurou investigação para apurar cartel no setor citrícola. A investigação teve origem em Acordo de Leniência firmado por uma das empresas do setor, que reconheceu práticas anticompetitivas consistentes no controle de preços de caixas de laranjas, divisão de produtores entre concorrentes, controle de produção, entre outras práticas ilícitas. À época, produtores rurais apresentaram pedido liminar de rescisão contratual cumulado com indenização por danos decorrentes do cartel. A liminar, contudo, foi negada pela JFDF sob o fundamento de que seria necessário aguardar o julgamento definitivo do CADE, a fim de se assegurar o contraditório e a ampla defesa.
Durante o curso da investigação, o CADE firmou Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) com empresas investigadas para encerrar a investigação, sem, contudo, exigir o reconhecimento da ilicitude da conduta das empresas compromissárias, o que, segundo os produtores rurais, prejudicaria eventuais ações de reparação, dada a inexistência de decisão reconhecendo a ilicitude da conduta. Dessa forma, os produtores rurais apresentaram pedidos para interromper o prazo prescricional para apresentação de ações de reparação de danos concorrenciais, nos termos do art. 202, I e II, do Código Civil. Segundo os produtores, com a interrupção do prazo prescricional, seria possível buscar a desconstituição dos TCCs, a fim de que possam exigir a indenização dos danos decorrentes do cartel.
Justiça Federal suspende investigação de cartel contra pessoa física por reconhecer prescrição
A 9ª Vara Cível da Subseção de Belo Horizonte, da Justiça Federal de Minas Gerais (“JFMG”), deferiu parcialmente pedido liminar apresentado pela Construtora Mello de Azevedo S/A (“Construtora Mello Azevedo”) e pessoas físicas para suspender investigação de cartel do CADE com fundamento na prescrição da pretensão punitiva[2].
Em março de 2020, o CADE instaurou investigação[3] para apurar suposto cartel em licitações de obras de infraestrutura nas cidades de Macaé e Nova Iguaçu, no interior do estado do Rio de Janeiro. A investigação teve origem a partir de Acordo de Leniência firmado pelo CADE com a Construtora Norberto Odebrecht S.A., bem como demais pessoas físicas, em outubro de 2019. Segundo a Construtora Mello Azevedo, uma das empresas investigadas, a investigação estaria prescrita, dado que as supostas condutas teriam ocorrido entre maio de 2007 e fevereiro de 2008, mais de 5 anos antes da instauração da investigação, conforme lei vigente à época (Lei nº 8.884/94). Ademais, ainda que se aplicasse o prazo prescricional penal, nos termos do artigo 46, § 4º, da atual Lei nº 12.529/2011, a pretensão punitiva estaria igualmente prescrita, dado que a conduta seria tipificada, em tese, como crime de frustrar o caráter competitivo de procedimento licitatório mediante acordo (art. 90 da Lei n. 8.666/93), cujo prazo prescricional vigente à época seria de 8 anos, sendo que a instauração da investigação, pelo CADE, apenas teria ocorrido em março de 2020, mais de 12 anos do último ato supostamente ilícito envolvendo a empresa. Nesse sentido, segundo a Construtora Mello Azevedo, a continuidade da investigação poderia resultar em danos de difícil reparação, em especial dada a possibilidade de sanção consistente na proibição de participar de licitações públicas.
De fato, a JFMG considerou que a pretensão punitiva do CADE estaria prescrita, mas em relação apenas a uma pessoa física investigada. Segundo o JFMG, a conduta não deveria ser tipificada como crime de frustrar procedimento licitatório mediante acordo (art. 90 da Lei n. 8.666/93), mas como crime contra a ordem econômica (art. 4º da Lei nº 8.137/90), cujo prazo prescricional é de 12 anos (art. 109, Lei 8.137/90). Nesse sentido, o termo inicial do prazo prescricional deveria começar da cessação da conduta, em fevereiro de 2008, estendendo-se até a celebração do Acordo de Leniência, em setembro de 2019, de forma que a investigação do CADE não estaria prescrita, tendo transcorrido menos de 12 anos. Não obstante, uma das pessoas físicas investigadas teria mais de 70 anos, de forma que a contagem do prazo prescricional deveria ser reduzido pela metade, isto é, para 6 anos. Dessa forma, o JFMG decidiu suspender a investigação exclusivamente em relação a tal investigado, dado que a pretensão punitiva do CADE estaria prescrita em relação a ele.
[1] Processos nº 1016159-15.2023.4.01.3400, 1016158-30.2023.4.01.3400, 1016105-49.2023.4.01.3400, 1016156-60.2023.4.01.3400, 1016115-93.2023.4.01.3400 e 1016114-11.2023.4.01.3400.
[2] Processo nº 1015983-93.2022.4.06.3800.
[3] Processo Administrativo nº 08700.005020/2019-18.
Destaques do CADE
CADE se posiciona contra Projeto de Lei que regulamenta identificação e controle de devedores contumazes de tributos
O Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”) emitiu Nota Técnica[4] contrária ao Projeto de Lei Complementar (“PLC”) de nº 164/2022, que “regula o art. 146-A da Constituição Federal e estabelece normas gerais para a identificação e controle de devedores contumazes, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência”. A manifestação atendeu a um pedido de contribuição da Assessoria Especial de Assuntos Federativos e Parlamentares do Ministério da Justiça.
Nos termos do art. 146-A da Constituição Federal, é possível estabelecer critérios especiais de tributação com o objetivo de prevenir desequilíbrios à concorrência por meio de lei complementar. Nesse sentido, o PLC nº 164/2022, de autoria do senador Jean Paul Prates (PT-RN), busca reduzir distorções à concorrência decorrentes de vantagens financeiras advindas do descumprimento reiterado de obrigações tributárias. Em especial, o PLC nº 164/2022 estabelece critérios de identificação e controle de devedores contumazes, tais como controle sobre informações econômicas, fiscalização em estabelecimentos e instalação compulsória de equipamentos de controle de produção, comercialização e estoque, dentre outros.
Segundo o DEE, contudo, embora “a existência de devedores contumazes de tributos tem sido reconhecida como capaz de potencialmente produzir efeitos lesivos à ordem econômica e ao ambiente concorrencial dos diferentes mercados”, determinados dispositivos poderiam “provocar efeitos concorrenciais adversos”, dentre os quais:
– A possibilidade de o Poder Público pré-definir preços para apurar antecipadamente tributos poderia facilitar alinhamento de preços entre concorrentes;
– A possibilidade de oferta de garantia para que determinados devedores não sejam classificados como contumazes poderia gerar vantagens a devedores de maior porte; e
– O cancelamento da inscrição de pessoa jurídica com base em indícios, mas sem certeza sobre a conduta, poderia desincentivar o retorno de empresas após período de inatividade.
Dessa forma, o DEE encaminhou Nota Técnica opinando pela não aprovação do PLC nº 164/2022 nos termos apresentados, dados os potenciais efeitos adversos à concorrência.
[4] Nota Técnica nº 9/2023/DEE/CADE, referente ao Processo nº 08027.000196/2023-41.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG conhece e aprova operação envolvendo aquisição de imóvel pela CSN
A SG decidiu conhecer operação[5] consistente na aquisição, pela Companhia Siderúrgica Nacional (“CSN”), de fração correspondente a 50% de galpão industrial detido pela São José Desenvolvimento Imobiliário 121 Ltda. (“SJDI 121”), aprovando a operação sem restrições.
A CSN é uma empresa brasileira de capital aberto que atua na indústria siderúrgica. A SJDI 121 integra o Grupo São José, que atua na construção de edifícios. A operação envolveu a aquisição, pela CSN, de 50% dos ativos imobiliários de um galpão industrial situado na cidade de Taubaté, no estado de São Paulo. As Requerentes notificaram a operação ad cautelam, alegando que o imóvel objeto da operação não seria essencial ao desenvolvimento das atividades da CSN, bem como não seria capaz de aumentar sua participação de mercado, dado que seria utilizado para locação pela Companhia Metalúrgica Prada, uma empresa do seu grupo econômico.
A SG, contudo, decidiu conhecer a operação. Segundo a SG, o galpão industrial objeto da operação possuiria benfeitorias comumente utilizadas em galpões industriais, sendo essencial à estratégia conglomeral da CSN, já que permitiria desenvolver e incrementar atividades no ramo metalúrgico. Dessa forma, a SG concluiu que a operação deveria ser conhecida “em linha com a jurisprudência deste conselho, que consubstancia a obrigatoriedade de notificação de operações relativas a aquisições de ativos quando se verificarem (pelo menos) as seguintes características: (i) essencialidade ao negócio da adquirente (materializada na destinação específica dos imóveis objeto para a Companhia Metalúrgica Prada, conforme informado pelas Partes); e (ii) incremento de capacidade produtiva (tanto em relação ao mercado da Companhia Metalúrgica Prada bem como em relação ao mercado de exploração imobiliária da CSN, a qual poderá locá-lo para empresa de fora do seu grupo, em uma eventual mudança de estratégia do grupo)”[6].
Ao final, a SG decidiu aprovar a operação sem restrições dada a inexistência de sobreposições horizontais ou integrações verticais, já que a CSN não deteria qualquer outro galpão industrial dentro de um raio de 30km do empreendimento adquirido.
SG conhece e aprova operação envolvendo aquisição de shopping center
A SG decidiu conhecer operação[7] envolvendo aquisição, pela Hedge Brasil Shopping Fundo de Investimento Imobiliário (“HGBS11”), de fração ideal de 40% de ativo imobiliário detido pela FII Shopping Jardim Sul (“JRDM11”), aprovando a operação sem restrições.
A HGBS11 é um fundo de investimento imobiliário com foco na exploração de shopping centers. A JRDM11 é um fundo de investimento imobiliário cujo foco é a exploração do imóvel objeto da operação, um shopping center. As requerentes notificaram a operação ad cautelam sob o argumento de que apenas a HGBS11 cumpriria com o requisito do faturamento para notificação obrigatória da operação ao CADE, já que o JRDM11 possuiria faturamento inferior a R$ 75 milhões, e não deteria participação em outras empresas nem cotistas com 50% ou mais das cotas do fundo.
A SG, contudo, decidiu conhecer a operação. Segundo constatado pela SG, o Grupo Aliansce Sonae brMalls, detentor da fração de 60% restante do shopping center objeto da operação, ainda que não envolvido diretamente na relação de compra e venda, deveria ser considerado para fins de critério do faturamento, dada a relação de propriedade sobre o bem. Considerando que o faturamento desse grupo seria superior a R$ 750 milhões, a operação deveria ser conhecida.
Ao final, a SG observou que a operação ensejaria sobreposição horizontal mínima no segmento de locação de espaços comerciais em shopping centers, não despertando preocupações concorrenciais. Dessa forma, a SG decidiu aprovar a operação sem restrições.
SG arquiva investigação nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis
A SG decidiu arquivar investigação[8] que buscava apurar supostas condutas anticompetitivas, pela Raízen Combustíveis S/A (“Raízen”), Petrobrás Distribuidora S/A (“Petrobrás”) e Ipiranga Produtos de Petróleo S/A (“Ipiranga”), consistentes na alegada prática de preços predatórios e discriminação de adquirentes nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis.
A investigação teve origem a partir de denúncia da Associação Nacional de Distribuidores de Combustíveis (“ANDIC”), recebida por meio do canal “Clique-Denúncia”. Segundo a denúncia, as distribuidoras de combustíveis estariam elevando os preços dos “postos bandeirados”, exclusivos de cada distribuidora, para lograr margem de lucro capaz de subsidiar a oferta de preços supracompetitivos aos postos de bandeira branca, que não pertencem às distribuidoras. Segundo a ANDIC, tais condutas permitiriam que as distribuidoras impedissem as entradas de novos concorrentes no setor, fechando a negociação dos rivais junto aos postos de bandeira branca. As distribuidoras apresentaram defesa alegando, em síntese, que não existiriam indícios mínimos de condutas anticompetitivas, dada a ausência de evidências corroborando às alegações. Ademais, segundo as distribuidoras, a ANDIC não seria entidade legítima para representar as empresas do setor, pois seria constituída por empresas de um mesmo grupo econômico.A SG decidiu arquivar a investigação por concluir que a denúncia “não individualiza condutas, não traz dados de mercados, não apresenta documentos, não informa quais revendedoras estariam sendo prejudicadas, apenas generaliza a acusação alegando que todo o mercado de revenda de combustíveis estaria sendo afetado (…) Deste modo, diante da insuficiência dos indícios constantes dos autos e tendo em vista os princípios da proporcionalidade, da eficiência e do interesse público que norteiam os atos administrativos, conclui-se pela necessidade de arquivamento do presente Inquérito”[9]. A ANDIC apresentou recurso em face da decisão, ainda a ser apreciado.
SG arquiva investigação no segmento de serviços de apoio à gestão de saúde
A SG decidiu arquivar investigação[10] que busca apurar suposta conduta anticompetitiva, pela Maida Haptech Soluções Inteligentes Ltda (“Maida Haptech”), consistente em alegada participação em licitação pública para favorecer seu próprio grupo econômico por meio de discriminação de rivais.
A Maida Haptech atua na prestação de serviços de apoio à gestão de saúde e integra o Grupo Hapvida, uma das maiores operadoras de planos de saúde do Brasil. A investigação foi instaurada em dezembro de 2022 a partir de representação apresentada pela Associação dos Hospitais e Serviços de Saúde do Estado da Bahia (“AHSEB”). Segundo a AHSEB, a Secretaria de Administração de Estado da Bahia (“SAEB”) abriu licitação para prestação de serviços de apoio operacional à autogestão do sistema de assistência à saúde dos servidores públicos do estado da Bahia (“Planserv”), tendo a Maida Haptech se sagrado vencedora da licitação. Contudo, segundo a AHSEB, a Maida Haptech não poderia ter participado da licitação em decorrência do princípio da segregação de funções, já que empresas do seu grupo econômico atuariam à jusante no segmento de serviços médico-hospitalares por meio de estabelecimentos credenciados ao Planserv. Em especial, a AHSEB alega que a Maida Haptech teria capacidade e incentivo para adquirir informações sensíveis e discriminar rivais à jusante, no segmento de serviços médico-hospitalares, para favorecer a rede do Grupo Hapvida. Dessa forma, a AHSEB solicitou fosse instaurada investigação, bem como fosse concedida medida preventiva para suspender a ordem de início e todos os atos subsequentes vinculados à prestação de serviços da Maida Haptech junto à SAEB.
A Maida Haptech apresentou manifestação alegando, em síntese, que não existiriam empresas do Grupo Hapvida que fossem credenciadas ao Planserv. Ademais, a Maida Haptech alegou que não deteria capacidade ou incentivo para adquirir informações sensíveis no segmento de serviços médico-hospitalares, até porque o serviço prestado via licitação seria apenas de apoio operacional, sem gestão do Planserv.
Ao final, a SG decidiu arquivar a investigação. Segundo apurado pela SG, não existiriam empresas do Grupo Hapvida que operassem no segmento de serviços médico-hospitalares e que fossem credenciadas junto ao Planserv, de forma que a Maida Haptech não seria sequer capaz de favorecer sua rede própria a partir de informações sensíveis de rivais. Ademais, a SG entendeu que a AHSEB não apontou a quais informações sensíveis a Maida Haptech poderia ter acesso em decorrência da licitação. Dessa forma, a SG concluiu que “não há indícios suficientes a confirmar a existência de potenciais práticas de conduta anticompetitivas por parte da Maida Haptech no presente caso, razão pela qual sugere-se o arquivamento do processo”.
[5] Ato de Concentração nº 08700.001513/2023-57.
[6] Parecer nº 111/2023/CGAA5/SGA1/SG.
[7] Ato de Concentração nº 08700.002512/2023-20.
[8] Inquérito Administrativo nº 08700.005164/2021-81.
[9] Nota Técnica nº 27/2023/CGAA11/SGA1/SG/CADE.
[10] Procedimento Preparatório nº 08700.009092/2022-21.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal aplica multa a sindicato por descumprimento de medida preventiva
O Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, aplicar multa ao Sindicato dos Artistas e Técnicos em Espetáculos de Diversões do Estado de São Paulo (“SATED”) por descumprimento de medida preventiva consistente em obrigação de cessar a elaboração e divulgação de tabelas com remuneração mínima para profissionais de dublagem do estado de São Paulo[11].
A investigação[12] teve origem em dezembro de 2021 a partir de representação apresentada pelo Sindicato da Indústria Audiovisual do Estado de São Paulo (“SIAESP”). Segundo o SIAESP, o SATED estaria elaborando e divulgando tabelas com valores mínimos de remuneração na forma de convenções ou acordos coletivos de trabalho para profissionais de dublagem do estado de São Paulo, mesmo nos casos em que não havia vínculo de emprego entre os profissionais e seus contratantes. Dessa forma, a SG decidiu instaurar investigação, bem como deferiu medida preventiva para fazer cessar a conduta imediatamente, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00.
Em abril de 2022, o SIAESP apresentou manifestação alegando descumprimento da medida preventiva, acostando aos autos capturas de tela com publicações de dubladores na rede social Twitter reconhecendo a existência de “acordos de trabalho” firmados pelo SATED junto aos profissionais de dublagem. Ademais, a SG igualmente constatou, por meio do monitoramento da medida preventiva, que o SATED não teria removido do ar os links com tabelas de remuneração que estavam disponíveis desde antes do deferimento da medida preventiva.
O SATED apresentou manifestação alegando que não existiria descumprimento da medida preventiva, já que a veiculação de tabelas decorreria de obrigação legal trabalhista. Ademais, os valores de remuneração seriam históricos, já que prévios à medida preventiva, de forma que seriam incapazes de gerar efeitos no mercado. A SG, contudo, não acolheu o argumento do SATED. Segundo a SG, a medida preventiva continha permissão expressa para veiculação de convenções trabalhistas apenas nas hipóteses em que o SATED comprovasse vínculo empregatício entre dubladores e estúdios de dublagem, o que não aconteceu no caso. Dessa forma, a SG expediu Nota Técnica recomendando a lavratura de auto de infração ao Tribunal do CADE.
Durante a 211ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), o Conselheiro Relator Luiz Hoffmann apresentou voto pela homologação do auto de infração expedido pela SG. Segundo o Relator, “torna-se forçoso concluir inequivocamente que, mesmo após a determinação da SG para que o SATED deixasse de divulgar e publicizar valores de remuneração para os serviços de dublagem, o sindicato continuou a disponibilizar em seu site institucional documentos contendo disposições específicas sobre a fixação da remuneração e que motivaram a aplicação da Medida Preventiva (…) Dessa forma, diante das evidências angariadas nos autos, resta clara e comprovada a violação da Medida Preventiva no caso concreto, o que justifica e fundamenta a aplicação da penalidade prevista no art. 39, da Lei n° 12.529/2011”[13].
Os demais membros do Tribunal acompanharam o voto do Conselheiro Relator. Assim, o Tribunal aplicou multa no valor de R$ 1.780.000,00 ao SATED, considerando como prazo de descumprimento o período compreendido entre “a data a partir da qual o Sated teve inequívoco conhecimento acerca da vigência da medida preventiva” até “a data da lavratura do auto de infração”.
Tribunal condena empresas por cartel no mercado de lousas digitais
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, condenar empresas por formação de cartel que tinha como objetivo fixar preços de revenda de lousas digitais[14].
A investigação teve origem em março de 2012, a partir de ofício do Departamento de Polícia Federal (“DPF”) informando ao CADE indícios de fraude a licitação realizada pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (“UFRN”) para aquisição de lousas interativas digitais da marca Smart Board. Em setembro de 2012, foram cumpridos mandados de busca e apreensão em investigações paralelas que resultaram no encontro de novas evidências relacionadas à mesma conduta.
Segundo apurado pela SG, existiriam indícios de que a distribuidora exclusiva da marca teria coordenado os preços praticados por seus revendedores entre os anos de 2009 e 2011 com o propósito de frustrar o caráter competitivo de licitações públicas, mediante a apresentação de propostas de cobertura, bem como em vendas a empresas privadas. Para a SG, as fraudes ocorreriam por meio de três etapas: (i) a revendedora identificaria um cliente potencial, e (ii) compartilharia informações sensíveis com a distribuidora, tais como CNPJ e valor da proposta, a fim de que essa repassasse tais informações às demais revendedoras, para, ao fim, (iii) implementar acordos para elevação artificial dos valores de revenda dos produtos. Conforme a análise da SG, essa prática caracterizaria um cartel seria do tipo hub-and-spoke, em que um acordo anticompetitivo é implementado por agentes que não se comunicam diretamente (“spokes” ou “raios”) – no caso, os revendedores –, sendo facilitado por um player que desempenha o papel de ponto focal, verticalmente relacionado aos “spokes” (“hub” ou “aro”) – no caso, a distribuidora. Dessa forma, a SG recomendou a condenação das empresas investigadas e de determinadas pessoas físicas.
Durante a 211ª SOJ, o Conselheiro Relator Luiz Hoffmann apresentou voto pela condenação dos representados. Segundo o Relator, “a política comercial ilícita (…) não se dá devido ao privilégio dado pelo distribuidor ao revendedor que realizou a prospecção do cliente, mas sim em face do compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis, com o intuito de fixar o preço de venda de determinado produto acima do preço de mercado, através de propostas de cobertura previamente combinadas com as demais revendedoras (…) Ou seja, havia um claro propósito de alinhamento de preços, divisão de mercado e simulação dos certames. Não há, nesses casos, racionalidade econômica para que as revendas e a distribuidora compartilhem entre si informações sensíveis, em especial o preço que será cotado, a não ser que se tenha clara intenção de uso dos dados para proteção de propostas comerciais”[15].
A maioria dos demais membros do Tribunal acompanhou o voto do Conselheiro Relator, restando vencidos a Conselheira Lenisa Prado, que votou pelo arquivamento da investigação, bem como o Conselheiro Sérgio Ravagnani em relação a condenação de pessoas físicas não administradoras. Assim, o Tribunal aplicou multas às empresas que, somadas, alcançam cerca de R$ 7,9 milhões, além de encaminhar ofício ao Ministério Público Federal de São Paulo para que adote as medidas cabíveis envolvendo reparação de dados à coletividade.
Tribunal avoca operação envolvendo criação de plataforma de métricas de sustentabilidade
O Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, homologar despacho do Conselheiro Victor Fernandes para avocar operação consistente na formação de uma joint venture (“JV”) entre empresas do setor alimentício e do agronegócio com o objetivo de desenvolver uma plataforma para agregar informações, a fim de facilitar a padronização de métricas de sustentabilidade por empresas do setor[16].
A operação foi notificada sob o procedimento sumário. Segundo a SG, existiriam três preocupações potenciais relacionadas à operação: (i) aumento de concentração devido à sobreposição horizontal no mercado de softwares; (ii) possibilidade de imposição de padrões de sustentabilidade a fornecedores, com efeitos exclusionários; e (iii) aquisição de vantagem competitiva advinda da obtenção de informações sensíveis de rivais. Contudo, a SG verificou que a participação combinada das requerentes no segmento de softwares seria inferior ao patamar de 20% para presunção de posição dominante. Ademais, a plataforma apenas organizaria informações e métricas já existentes no mercado com o objetivo de reduzir custos de buscas de empresas do setor, sem impor novos padrões de sustentabilidade, sendo que existiriam instrumentos contratuais, estruturas de governança e limitações técnicas que mitigariam potenciais riscos de troca de informação sensível. Assim, a SG decidiu aprovar a operação sem restrições.
Contudo, o Conselheiro Victor Fernandes apresentou despacho solicitando a avocação da operação. Segundo o Conselheiro, não existiriam previsões objetivas nos documentos constitutivos da JV sobre regras de acesso não discriminatório à plataforma por terceiros, nem maior detalhamento sobre as condições comerciais de contratação dos serviços. Ademais, não seria possível concluir com clareza se a plataforma seria capaz de criar novas métricas de sustentabilidade ou não, sendo que em precedente recente o Tribunal teria exigido compromissos adicionais em instrumentos particulares, notadamente na forma de Acordo de Controle de Concentrações, para afastar preocupações envolvendo troca de informações sensíveis. Nesse sentido, segundo o Conselheiro, a avocação seria necessária para que o Tribunal possa analisar determinados aspectos da operação, “sobretudo para que sejam melhor esclarecidos os parâmetros de análise concorrencial aplicáveis a acordos entre concorrentes que tenham por objeto o desenvolvimento de métricas de sustentabilidade envolvendo o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis”.
Os demais membros do Tribunal acompanharam a proposta do Conselheiro Victor Fernandes, aprovando a avocação do caso. O Ato de Concentração foi distribuído ao Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani.
Tribunal rejeita proposta de avocação de aquisição da Digesto pela Jusbrasil
O Tribunal do CADE decidiu não homologar despacho da Conselheira Lenisa Prado para avocar operação envolvendo a aquisição, pela Goshme Soluções Para A Internet Ltda. (“Jusbrasil”), da totalidade do capital social da Digesto Pesquisa e Banco de Dados S.A. (“Digesto”)[17].
O Jusbrasil é uma plataforma digital que compila e disponibiliza dados jurídicos, dotado de serviços adicionais de análise de dados e conexão entre clientes e advogados. A Digesto é uma empresa com foco em serviços de busca e análise de dados jurídicos. As requerentes notificaram a operação ad cautelam após a SG instaurar investigação para apurar suposta consumação da operação sem aprovação prévia do CADE (gun jumping)[18]. Segundo as requerentes, seus grupos econômicos não preencheriam o critério do faturamento à época da consumação da operação, de forma que não haveria dever de notificar a operação.
A SG, contudo, decidiu conhecer a operação. Segundo a SG, as requerentes teriam concluído que a operação não seria de notificação obrigatória por desconsiderarem determinados fundos de investimento com mais de 20% de participação nas empresas para fins de cálculo do faturamento total de seus grupos econômicos. Segundo a SG, ainda que tais fundos não detivessem controle sobre as requerentes, seu faturamento deveria ser contabilizado como faturamento dos grupos econômicos das empresas, de forma que a operação seria de notificação obrigatória. De qualquer maneira, a SG decidiu aprovar a operação sem restrições, já que a sobreposição horizontal no mercado brasileiro de serviços de TI não suscitaria preocupações dada a baixa participação de mercado combinada das partes. Além disso, a SG considerou que as atividades da Jusbrasil no segmento de compilação e disponibilização de dados para público leigo e as atividades da Digesto no segmento de serviços de soluções jurídicas para empresas seriam complementares, já que destinadas a grupos distintos, dispensando assim análise de potencial integração vertical.
Durante a 211ª SOJ a Conselheira Lenisa Prado apresentou despacho propondo a avocação da operação. Em especial, a Conselheira entendeu necessário aprofundar a análise da: “(i) necessidade de solicitação de diligências complementares em razão do APAC nº 08700.000641/2023-83, em tramitação atualmente no Cade; (ii) ausência de informação sobre possível troca de informações comercialmente sensíveis e eventual configuração da prática de gun jumping; (iii) ausência de análise sobre a possibilidade de relação entre as atividades desenvolvidas [o que poderia ensejar integração vertical]; e (iv) ausência de análise dos mercados sob a ótica dos mercados digitais, na qual há demandas diversas das análises antitruste tradicionais”[19].
Contudo, o Conselheiro Luiz Hoffmann apresentou voto pela não homologação do despacho, em especial porque a existência de APAC não interferiria na análise da aprovação da operação. Ademais, segundo o Conselheiro, não existiriam preocupações envolvendo troca de informações sensíveis ou potenciais relações verticais, dado que as atividades das partes seriam complementares. O entendimento do Conselheiro Luiz Hoffmann foi seguido pelos demais membros do Tribunal. Dessa forma, o Tribunal decidiu não avocar a operação.
Tribunal rejeita proposta de avocação de incorporação do Instituto Hermes Pardini pela Fleury
O Tribunal do CADE decidiu não homologar despacho da Conselheiro Lenisa Prado para avocar operação envolvendo a combinação de negócios da Fleury S.A. (“Fleury”) e do Instituto Hermes Pardini S.A. (“IHP”) por meio da incorporação, pela Fleury, da totalidade das ações do IHP[20].
A Fleury é a controladora do Grupo Fleury, que atua na prestação de serviços de apoio à medicina diagnóstica e exames clínicos. A IHP é o controlador do Grupo Pardini, que atua no apoio laboratorial e na assessoria especializada a empresas de saúde. A operação resultou em sobreposições horizontais em mercados geográficos dos estados de São Paulo e Rio de Janeiro nos segmentos de análises clínicas, anatomia patológica e citopatologia, exames de diagnóstico por imagem, exames de diagnóstico por métodos gráfico, vacinação e imunização humana, bem como nos mercados nacionais de serviços de apoio a terceiros e genômica humana e biologia molecular. Ademais, a operação ensejou integrações verticais entre as atividades de coleta de exames, pela Fleury, e exames toxicológicos de larga janela de detecção do IHP; planos de saúde médico-hospitalares, pela Fleury, e serviços de apoio à medicina diagnóstica pelo IHP; e análises clínicas pela Fleury e serviços de apoio a terceiros pelo IHP.
Ao final de sua análise, a SG decidiu aprovar a operação sem restrições. Segundo a SG, foram realizadas estimativas de mercado com métricas distintas que apontavam para participações combinadas das requerentes abaixo dos patamares para se presumir potenciais preocupações. Além disso, nos mercados em que as participações combinadas indicariam potenciais riscos concorrenciais, fatores estruturais dos mercados como presença de rivais de grande porte e probabilidade de entradas mitigariam preocupações.
Durante a 212ª SOJ, a Conselheira Lenisa Prado apresentou despacho propondo a avocação da operação. Segundo a Conselheira, seria necessário aprofundar especialmente (i) a padronização dos dados divergentes apresentados; (ii) o detalhamento sobre a rivalidade exercida nos diversos segmentos envolvidos; (iii) potenciais efeitos da verticalização, dada a magnitude das requerentes em âmbito nacional; e (iv) a possibilidade de troca de informações sensíveis.
O Conselheiro Luiz Hoffmann, contudo, apresentou voto pela não homologação do despacho de avocação. Segundo o Conselheiro, a SG realizou ampla investigação de mercado usando dados conservadores de participação combinada das requerentes, sendo que eventual instrução adicional tenderia a levar a resultados em que as partes teriam participações de mercado ainda menores. Ademais, a SG teria endereçado as preocupações indicadas por terceiro interessado, sendo que em todos os casos as preocupações foram afastadas devido à baixa participação de mercado ou pela rivalidade dos setores envolvidos. Por fim, o Conselheiro entendeu não haver relação de causalidade entre potenciais preocupações envolvendo troca de informações sensíveis e a operação, dado que a Fleury já detinha participação societária no IHP antes da operação.
A maioria dos demais membros do Tribunal acompanhou o voto do Conselheiro Luiz Hoffmann, à exceção dos Conselheiros Luis Braido e Gustavo Augusto. Dessa forma, o Tribunal decidiu não homologar o despacho de avocação por maioria.
Tribunal especifica requisitos e procedimentos para comunicação de aquisições futuras imposta à Cattalini
O Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, dar provimento parcial aos Embargos Declaratórios apresentados pela Companhia Brasileira de Logística S/A (“CBL”) para especificar a obrigação de comunicar aquisições futuras de imóveis impostas pelo CADE à Cattalini Terminais Marítimos S/A (“Cattalini”) no âmbito da operação envolvendo a aquisição de ativos da União Vopak Armazéns Gerais Ltda. (“União Vopak”)[21].
A Cattalini e a União Vopak prestam serviços de movimentação e armazenagem de granéis líquidos no Porto de Paranaguá, no Paraná. A operação consistiu na aquisição, pela Cattalini, de um conjunto de imóveis da União Vopak contendo um terminal de armazenamento de granéis líquidos, um estacionamento e 18 lotes de terra. Durante a 210ª SOJ, em março de 2023, o Tribunal do CADE aprovou a operação sem restrições, mas determinou a comunicação futura de aquisições de imóveis no Porto de Paranaguá cuja área agregada fosse igual ou superior a 3.500 m², nos termos do voto do Conselheiro Relator Victor Fernandes. A CBL, contudo, apresentou Embargos Declaratórios alegando omissões e obscuridades na decisão do CADE. Em especial, segundo a CBL, além de potenciais omissões e contradições envolvendo a definição do mercado relevante e o histórico de entradas no setor, a determinação de comunicar operações futuras seria omissa quanto aos seus requisitos e procedimentos.
De fato, durante a 212ª SOJ, o Conselheiro Relator Victor Fernandes apresentou voto conhecendo dos Embargos Declaratórios, bem como dando-o provimento parcial. Segundo o Relator, as alegações envolvendo definição do mercado e histórico de entradas buscariam rediscutir o mérito da decisão, inexistindo omissões ou contradições. Não obstante, no que tange à determinação de comunicar operações futuras, o Relator entendeu que: “A determinação imposta à Cattalini consiste apenas no dever de comunicar à Superintendência-Geral do CADE sobre a aquisição de imóveis, a fim de que a SG/CADE possa deliberar acerca da eventual aplicação do art. 88, § 7º, da Lei 12.529/2011, sob o seu juízo de conveniência e oportunidade, observando, quando for o caso, o procedimento previsto na Resolução nº 24, de 08 de julho de 2019”. Nesse sentido, o Conselheiro Relator entendeu pertinente especificar determinados pontos da obrigação de comunicação de aquisições futuras de imóveis, dentre as quais:
– Ocorrerá quando uma única aquisição ou diversas aquisições ultrapassarem 3.500m²;
– Decorrerá de qualquer operação envolvendo pessoas interpostas, incluindo as aquisições realizadas por pessoas físicas da Família Cattalini que possuam participação societária direta ou indireta no grupo econômico;
-Recai sobre terrenos da Zona do Porto Organizado (ZPO) e Zona de Expansão Portuária (ZEP);
– Deverá ser pública, por meio de petições à SG/CADE em processos SEI, com multa diária pelo retardamento; e
– Perdurará por 3 anos, a contar da publicação da ata de julgamento dos embargos.
[11] Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais n° 08700.000888/2023-08.
[12] Processo Administrativo nº 08000.019160/2010-14.
[13] Voto do Conselheiro Relator Luiz Hoffmann.
[14] Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79. As empresas condenadas são: A4 Comércio e Prestação de Serviços e Informática Ltda., Chipcia Informática Ltda., Conesul Plus Tecnologia Educacional, E-Fornecedor Consultoria Escritorial Informática, Filmgraph Comercial Ltda., JPG Hardware House Ltda., Luca Comércio de Sistemas Audivisuais Ltda., Manzi & Carvalho Comercial de Informática Ltda.; MI Comércio e Serviço de Informática Ltda.; MP&Q Indústria de Mobiliário e Tecnologia Eireli – ME; Sennart Sistemas de Informações Ltda.; Spectro Vision Projetos Audiovisuais Ltda. – EPP; TI Tecnologia da Informação e Serviços Ltda.; Ultracopy Copiadoras e Impressoras Ltda. – EPP; WSO Multimídia e Informática; e Scheiner Solutions Comércio e Serviços Ltda.
[15] Voto do Conselheiro Relator Luiz Hoffmann.
[16] Ato de Concentração nº 08700.009905/2022-83. As requerentes da operação são: SustainIt Pte Ltd., Cargill, Incorporated, Louis Dreyfus Company Participations B.V. e ADM International SARL.
[17] Ato de Concentração nº 08700.001465/2023-05.
[18] Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000641/2023-83.
[19] Despacho Decisório nº 14/2023/GABl/CADE.
[20] Ato de Concentração nº 08700.006500/2022-93.
[21] Ato de Concentração nº 08700.001197/2022-32.