231ª e 232ª Sessões Ordinárias do Tribunal do CADE, realizadas em 05 e 19 de junho de 2024.
Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em https://www.gov.br/cade/pt-br
Destaques do CADE
Senado aprova nomeações de Superintendente-Geral e Procurador-Chefe do CADE
O Plenário do Senado Federal aprovou as nomeações de Alexandre Barreto de Souza e André Luís Macagnan Freire para os cargos de Superintendente-Geral e Procurador-Chefe do CADE. Com a aprovação, Alexandre Barreto de Souza foi reconduzido ao cargo, com mandato até 25 de junho de 2026. André Luís Macagnan Freire é advogado da Advocacia-Geral da União desde 2017 e inicia seu primeiro mandato na autarquia até 14 de julho de 2026. Ambos os cargos permitem a recondução por um único período subsequente.
CADE se manifesta sobre Projeto de Lei que dispõe sobre concorrência no setor de meios de pagamentos
O CADE apresentou, a pedido da Secretaria Nacional de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça e Segurança Pública (SAL/MJSP), manifestação sobre o Projeto de Lei nº 4.512 de 2020 (PL nº 4.512/20), que dispõe “sobre medidas de proteção à concorrência, à inclusão financeira, à inovação e à diversidade dos modelos de negócios das instituições de pagamento e dos arranjos de pagamento”[1].
O PL nº 4.512/20 é de autoria do Deputado Gastão Vieira (PROS/MA) e busca alterar a Lei nº 12.865/13, que disciplina o funcionamento das instituições e arranjos de pagamento no Brasil, para promover maior segurança jurídica ao setor, incluindo por meio de disposição em que “fica o Banco Central do Brasil autorizado a suspender a utilização de dispositivo móvel (…) mediante decisão fundamentada em estudo técnico detalhado, no qual constem razões de preservação da segurança do Sistema de Pagamentos Brasileiro ou do Sistema Financeiro Nacional e, em conjunto com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, a comprovação da violação de regras concorrenciais”. Nesse sentido, a SAL/MJSP solicitou o posicionamento do CADE para subsidiar a atuação da Presidência da República sobre a tramitação do PL nº 4.512/20.
A Presidência do CADE encaminhou então Ofício à SAL/MJSP[2], afirmando que “este Conselho Administrativo de Defesa Econômica declara que não foram identificados no referido Projeto de Lei pontos com potencial de prejudicar a livre concorrência no mercado afetado”, bem como que “o Cade já possui competência para atuar na cessação de infração da ordem econômica, conforme dispões a Lei nº 12.529/2011, tendo iniciado diversas investigações de condutas anticompetitivas envolvendo o mercado de instrumentos de pagamentos”. Ademais, “quanto à cooperação com o Banco Central, salienta-se que ela já é uma realidade. Inclusive, os procedimentos em processos administrativos de ato de concentração de instituições financeiras e de controle de condutas de instituições sujeitas à supervisão ou vigilância do Banco Central do Brasil nas infrações à ordem econômica são regulamentadas pelo Ato Normativo Conjunto 1, de 10 de dezembro de 2018”.
Destaques do Judiciário
STJ determina julgamento de pedidos indenizatórios em ação de reparação de danos concorrenciais
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento parcial aos Embargos de Declaração opostos pela Cobraço Serviços Ltda. (Cobraço) para sanar obscuridade em decisão[3] que reconheceu que pedidos de reparação de danos em infrações anticoncorrenciais não estavam prescritos, a fim de determinar que o Tribunal de origem prossiga no julgamento dos pedidos indenizatórios.
Em setembro de 2005, o CADE condenou a Belgo-Mineira S.A., sucedida pela ArcelorMittal Brasil S.A. (ArcelorMittal), por participar em suposto cartel no mercado de vergalhões de aço, conhecido como “cartel do aço”. A Cobraço, distribuidora da Belgo-Mineira à época dos fatos, ajuizou ação de reparação de danos. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) reconheceu a “execução de práticas anticoncorrenciais e discriminatórias consubstanciada no fornecimento, à Cobraço, por preços superiores àqueles praticados em venda para clientes da própria Cobraço”, mas afastou a indenização por danos morais e à imagem, além de parcela das perdas e danos, face a ocorrência da prescrição trienal. A Cobraço apresentou então Recurso Especial alegando que os pedidos indenizatórios não estavam prescritos, e o STJ reconheceu que o prazo prescricional começaria a correr da data da condenação do CADE, sendo que como “a decisão do CADE foi proferida em setembro de 2005, e a ação foi ajuizada em 18.2.2006, não se configurou a prescrição”.
A Cobraço, contudo, apresentou Embargos de Declaração alegando obscuridade quanto ao necessário retorno dos autos para que o Tribunal de origem aprecie as demais questões indenizatórias que não haviam sido apreciadas em razão do reconhecimento da prescrição. De fato, a Segunda Turma do STJ acolheu os Embargos de Declaração para esclarecer que “os autos devem retornar à origem para que prossiga no julgamento dos pedidos indenizatórios, por todo o período das práticas anticoncorrenciais, com a apreciação das questões de mérito prejudicadas pelo acolhimento da prescrição. Não cabe a essa Corte definir o montante devido a título de tais verbas, nem apontar quais as provas produzidas na origem devem ser utilizadas para tanto, pois inviável o reexame de provas em Recurso Especial”. Dessa forma, o STJ determinou “que o Tribunal de origem prossiga no julgamento dos pedidos indenizatórios, por todo o período das práticas anticoncorrenciais, com a apreciação das questões de mérito prejudicadas pelo acolhimento da prescrição”.
STF não conhece ADI que discutia competência de diferentes órgãos administrativos julgarem o mesmo fato com base na Lei Anticorrupção
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu não conhecer Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI)[4] ajuizada pelo Sindicato Nacional da Indústria da Construção Pesada-Infraestrutura (Sinicon) que discutia a constitucionalidade do art. 29 da Lei nº 12.846 (Lei Anticorrupção), que atribui competência ao CADE, ao Ministério da Justiça e ao Ministério da Fazenda para julgar o mesmo fato revelador de infração à ordem econômica apreciado pela Controladoria-Geral da União (CGU).
Em setembro de 2023, o Sinicon ajuizou ADI, com pedido de medida liminar, requerendo fosse dada interpretação conforme à Constituição Federal ao art. 29 da Lei Anticorrupção[5], a fim de “atribuir-lhe o sentido segundo o qual as competências do CADE e dos Ministérios da Justiça e da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica não alcançam a pessoa jurídica que responder ou houver respondido a processo sancionatório perante a CGU pelo mesmo fato, sob pena de haver sobreposição de sanções que ofenda a princípio de ne bis in idem”. Segundo o Sinicon, há sobreposição de funções entre diferentes órgãos administrativos que podem ensejar múltiplas penalizações decorrentes do mesmo fato. Ademais, o Sinacon alegou que possuiria legitimidade para ajuizar a ADI por ser entidade de classe de âmbito nacional, representando os interesses de sua categoria econômica porque muitas empresas de obras foram afetadas por sanções decorrentes da Operação Lava Jato, enquanto outras poderiam ser impactadas mesmo tendo assinado acordos de leniência com a CGU.
O Ministro Relator Nunes Marques, contudo, decidiu não conhecer a ADI. Segundo o Ministro Relator, “reputo carecer legitimidade, ao autor, para a propositura da ação, circunstância que caracteriza a ausência de um dos requisitos de admissibilidade previstos na Lei n. 9.868/1999 e, portanto, autoriza o indeferimento liminar da petição inicial”, pois “o inciso IX do art. 103 da Constituição Federal e o inciso IX do art. 2º da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, atribuem às confederações sindicais legitimidade para propor ação em controle concentrado de constitucionalidade, estando excluídos, conforme entendimento firmado neste Tribunal, os sindicatos e as federações, ainda que de abrangência nacional”. O Sinicon apresentou Agravo Interno, pendente de julgamento pelo STF.
STJ afasta cerceamento de defesa e restaura condenação do CADE por gun jumping
O STJ deu provimento a Agravo em Recurso Especial[6] interposto pelo CADE para restaurar condenação[7] anulada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) contra as empresas DR Empresa de Distribuição e Recepção de TV Ltda (DR-NET) e Antenas Comunitárias Brasileiras Ltda (BTV) por consumarem operação sem autorização do CADE (gun jumping).
Em 2005, o CADE condenou as empresas DR-NET e a BTV por gun jumping. Segundo o CADE, a DR-NET adquiriu a BTV e aumentou sua participação de mercado no segmento de TV por assinatura na cidade de Blumenau/SC de 10% para 90%, sem ter notificado a operação ao CADE. Após a condenação, as empresas ajuizaram ação requerendo a anulação da decisão do CADE, alegando cerceamento de defesa porque não tiveram acesso a documentos durante o curso do processo administrativo. O pedido foi julgado improcedente no primeiro grau, mas o TRF-1 deu provimento à apelação para anular o processo administrativo do CADE por violação ao direito à ampla defesa. O CADE apresentou então Recurso Especial, alegando que as empresas tiveram acesso a todos os documentos relevantes no curso do processo, tendo sido decretada nulidade de ato administrativo sem a demonstração de prejuízo às empresas. O TRF-1 inadmitiu o Recurso Especial, e o CADE interpôs Agravo.
A Segunda Turma do STJ decidiu, por maioria, conhecer o Agravo e dar provimento ao Recurso Especial do CADE. Segundo o Ministro Relator Francisco Falcão, “o Tribunal de origem decretou a nulidade de processo administrativo sem a concreta demonstração de prejuízo, adotando fundamento de prejuízo hipotético, ao entender que, mesmo que os documentos não embasassem a condenação, não se poderia afastar a hipótese de que, a depender do conteúdo, poderiam conduzir à absolvição administrativa”. Não obstante, “não há que se falar em cerceamento, no caso, incidindo o entendimento de que, em processo administrativo sancionador, apenas se declara a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa”. Dessa forma, a Segunda Turma do STJ deu provimento ao Recurso Especial para restaurar a sentença de improcedência da ação anulatória.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG conhece e aprova contrato associativo em mercado de produtos de alumínio
A SG decidiu conhecer operação[8] consistente na celebração de contrato de fornecimento de produtos de alumínio entre a Novelis do Brasil Ltda. (Novelis Brasil) e empresas do Grupo Recicla BR[9], aprovando a operação sem restrições.
A Novelis Brasil atua reciclagem de sucata de alumínio e integra o Grupo indiano Aditya Birla. O Grupo Recicla BR atua na coleta e reciclagem de aço e metais não ferrosos, além de produzir produtos de alumínio, tais como ligas, lingotes, alumínio líquido e desoxidantes. A operação consistiu em contrato de fornecimento por meio do qual a Novelis fornecerá às empresas do Grupo Recicla BR alumínio primário e borra de alumínio gerada em fábrica, enquanto o Grupo Recicla BR fornecerá à Novelis alumínio líquido, lingote de alumínio, latas de alumínio usadas e produtos resultantes da transformação de borra de alumínio.
As requerentes notificaram a operação ad cautelam, alegando que não seria de notificação obrigatória por não se enquadrar nas hipóteses da Resolução nº 17/2016, que disciplina a obrigatoriedade de notificação de contratos associativos ao CADE. Segundo as requerentes, embora as empresas sejam concorrentes e o contrato possua duração superior a 2 anos, a operação não implicaria empreendimento comum nem compartilhamento de riscos e resultados.
A SG, contudo, decidiu conhecer a operação. Segundo a SG, a operação configuraria contrato associativo porque o compartilhamento de matéria-prima essencial para o desenvolvimento das atividades das Requerentes e a cooperação para tomada de decisões conjuntas sobre o fornecimento dos insumos, tais como planejamento, cronogramas e gestão de tarefas, “estabelecerá um empreendimento comum para exploração de atividade econômica, com alto grau de cooperação entre as Partes”. Ademais, “haverá compartilhamento de riscos e resultados das atividades econômicas objeto do Novo Contrato de Fornecimento, uma vez que (i) a forma de precificação está atrelada a um índice de eficiência das Partes; e (ii) o não cumprimento das responsabilidades assumidas por uma Parte deve impactar diretamente no resultado econômico da outra Parte, pois a atuação das Partes no seu negócio principal depende essencialmente do insumo fornecido através do contrato de fornecimento”[10]. No mérito, a SG aprovou a operação sem restrições, por entender que não existiria efeito de concentração nos mercados, dado que os produtos objeto da relação de fornecimento seriam utilizados para consumo próprio pelas requerentes.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal reconhece gun jumping em operação no mercado de fertilizantes
O Tribunal do CADE homologou, por unanimidade, proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) apresentada por Agrofert, a.s. (Agrofert) e Borealis NITRO (Borealis) para encerrar investigação[11] que buscava apurar consumação de aquisição do controle unitário da Borealis pela Agrofert sem a aprovação prévia do CADE.
A Agrofert atua em segmentos diversos relacionados à agricultura, dentre os quais na produção de fertilizantes nitrogenados e produtos técnicos de nitrogênio. A Borealis atua na produção e fornecimento de fertilizantes nitrogenados, produtos técnicos de nitrogênio e outros. A operação consistiu na aquisição de controle unitário da Borelis pela Agrofert e foi notificada espontaneamente em agosto de 2023, ocasião em que as empresas informaram a consumação da operação sem a aprovação prévia do CADE (gun jumping). A SG aprovou a operação sem restrições, mas instaurou investigação em que reconheceu a configuração da prática de gun jumping. Após a recomendação de condenação e encaminhamento dos autos ao Tribunal do CADE, Borelis e Agrofert apresentaram proposta de ACC para encerrar a investigação.
Durante a 231ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), o Conselheiro Relator Diogo Thomson de Andrade apresentou voto pelo reconhecimento de configuração de gun jumping e pela homologação do ACC. Para calcular o valor da operação sobre a qual incidiria alíquota de 0,01% por dia de atraso, o Conselheiro Relator entendeu que “aplicar uma sanção baseada no valor global da operação, considerando que a operação brasileira representa apenas uma fração mínima desse total, seria extremamente desproporcional e levaria a um cenário de penalidade muito além da conduta factualmente observada”, de forma que estabeleceu “com base no valor global da operação e na relação entre os faturamentos da empresa-alvo em termos globais e nacionais, uma proxy de valor para a operação no Brasil”, com base no critério de proporcionalidade previsto pelo art. 22 da Resolução 24/2019. Ademais, o Conselheiro deixou de aplicar majorante de gravidade da conduta porque a operação foi aprovada sem restrições, aplicando alíquota de 0,02% de intencionalidade, considerando evidências que apontam para interpretação equivocada sobre a obrigatoriedade de notificação da operação, com desconto de 50% devido à notificação espontânea e de 10% pela proposta de ACC.
Os demais membros do Tribunal acompanharam o Relator. Dessa forma, por meio do ACC, as empresas recolheram contribuição pecuniária no valor de R$ 576.269,79.
Tribunal reconhece gun jumping envolvendo JV no mercado de gelatina de origem bovina
O Tribunal do CADE homologou, por unanimidade, proposta de ACC apresentada por Vanz Holding Ltda. (Vanz), SZ Participações Societárias Ltda./Gelvip Participações Ltda. (SZ) e Indústria e Comércio de Couros Britali Ltda. (Britali) para encerrar investigação[12] que buscava apurar a constituição de uma joint venture destinada à produção, comercialização e distribuição de gelatina de origem bovina sem a aprovação prévia do CADE.
A Vanz e a SZ são empresas brasileiras que integram o Grupo Vancouros e o Grupo Viposa, que atuam na produção e distribuição de produtos de couro e tratamento de couro. A Britali é uma empresa britânica que opera na produção de gelatina no Brasil. A operação consistiu na formação de uma joint venture denominada Gelprime Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. (Gelprime) para a produção, comercialização e distribuição de gelatina de origem bovina, cujos principais insumos são os subprodutos do processo produtivo do couro, fornecidos pelas empresas. A operação foi notificada espontaneamente em dezembro de 2023, ocasião em que as empresas informaram a consumação da operação sem a aprovação obrigatória do CADE (gun jumping). A SG aprovou a operação sem restrições, mas instaurou investigação em que reconheceu a configuração da prática de gun jumping. Após a recomendação de condenação e encaminhamento dos autos ao Tribunal do CADE, as empresas apresentaram proposta de ACC para encerrar a investigação.
Durante a 231ª SOJ, o Conselheiro Relator Diogo Thomson apresentou voto pelo reconhecimento de configuração de gun jumping e pela homologação do ACC. Para calcular o valor da operação sobre a qual incidiria a alíquota de 0,01% por dia de atraso, o Conselheiro Relator entendeu que “é central a análise da quantificação dos recursos – tangíveis e intangíveis – necessários para seu desenvolvimento inicial, isto é, para sua operacionalização”, considerando “o disposto no art. 21, §3º, da Resolução nº 24/2019, que estabelece que, nos casos em que não há um valor definido da operação devido à natureza do ato de concentração, devem ser utilizados o faturamento e outros elementos disponíveis para estimar esse valor operacional”. Nesse sentido, o Relator estabeleceu o valor de R$ 6.309.300,00, tomando como base a integralização do capital social após a constituição da joint venture, ao invés do valor de R$ 10.000,00 quando da sua constituição. Ademais, o Conselheiro deixou de aplicar majorante de gravidade da conduta porque a operação foi aprovada sem restrições, aplicando alíquota de 0,02% de intencionalidade dada a inexistência de notificações prévias de atos de concentração ao CADE pelas empresas, com desconto de 50% devido à notificação espontânea e de 10% pela proposta de ACC.
Os demais membros do Tribunal acompanharam o Relator. Dessa forma, por meio do ACC, as empresas recolheram contribuição pecuniária no valor de R$ 703.908,05.
Tribunal reconhece gun jumping envolvendo JV no mercado de produção de couro
O Tribunal do CADE homologou, por unanimidade, proposta de ACC apresentada pela Vancouros Indústria e Comércio Ltda. (Vancouros), Viposa S.A. (Viposa) e Indústria e Comércio de Couros Britali Ltda. (Britali) para encerrar investigação[13] que buscava apurar a constituição de uma joint venture destinada à produção de couro sem a aprovação prévia do CADE.
A Vanz e a SZ são empresas brasileiras que integram o Grupo Vancouros e o Grupo Viposa, que atuam na produção e distribuição de produtos de couro e tratamento de couro. A Britali é uma empresa britânica que atua na compra e revenda de subprodutos de couro. A operação consistiu na formação de uma joint venture denominada Bluminas Indústria e Comércio de Couros Ltda. (Bluminas), destinada à produção de couro wet blue, em que o couro é revestido com cromo. A operação foi notificada espontaneamente em dezembro de 2023, ocasião em que as empresas informaram a consumação da operação sem a aprovação obrigatória do CADE (gun jumping). A SG aprovou a operação sem restrições, mas instaurou investigação em que reconheceu a configuração da prática de gun jumping. Após a recomendação de condenação e encaminhamento dos autos ao Tribunal do CADE, as empresas apresentaram proposta de ACC para encerrar a investigação.
Durante a 232ª SOJ, o Conselheiro Relator Carlos Jacques Vieira Gomes apresentou voto pelo reconhecimento da configuração de gun jumping e pela homologação do ACC. Para calcular o valor da operação sobre a qual incidiria a alíquota de 0,01% por dia de atraso, o Conselheiro Relator entendeu que “deve ser aquele que representar o real aporte do empreendimento, o qual não necessariamente se confunde com o valor do capital social indicado no momento de registro da nova sociedade oriunda da joint venture”. Nesse sentido, o Relator tomou como base o valor de R$ 100.000,00, consistente na primeira integralização do capital social quando da constituição da joint venture, ao invés da posterior integralização no valor de R$ 6.000.000,00, considerando o “fato de a joint venture objeto do contrato não estar em operação e, de acordo com informações prestadas pelas Representadas, não haver expectativa quanto a sua data de entrada em funcionamento – se entrar”. Ademais, o Conselheiro deixou de aplicar majorante de gravidade da conduta porque a operação foi aprovada sem restrições, aplicando alíquota de 0,02% de intencionalidade dada a inexistência de notificações prévias de atos de concentração ao CADE pelas empresas, com desconto de 50% devido à notificação espontânea e de 10% pela proposta de ACC.
Os demais membros do Tribunal acompanharam o Relator. Dessa forma, por meio do acordo, as empresas recolheram contribuição pecuniária no valor de R$ 95.931,53.
Tribunal aprova acordo com associação de hospitais em investigação por indução à conduta comercial uniforme e boicote coletivo
O Tribunal do CADE homologou, por unanimidade, proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC)[14] apresentada pela Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás (AHPACEG) para suspender investigação[15] que buscava apurar supostas práticas de indução à conduta comercial uniforme e boicote coletivo.
A investigação teve origem em junho de 2023 a partir de representação com pedido de medida preventiva apresentada pela Unimed Goiânia Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Goiânia). Segundo a Unimed Goiânia, a AHPACEG, que congrega trinta e quatro hospitais no estado de Goiás, dentre os quais 30 prestam serviços à Unimed Goiânia, em diferentes especialidades médicas, estaria participando de negociações coletivas junto aos hospitais para fixar tabelas de preços e reajustes de valores de serviços médicos, bem como teria organizado suposto boicote coletivo dos hospitais após impasse em negociações comerciais com a Unimed Goiânia. Após a instauração de Procedimento Preparatório, foi concedida medida preventiva para que a AHPACEG se abstivesse de intervir em qualquer negociação de associados junto à Unimed.
Com a concessão da medida preventiva, a AHPACEG negociou TCC para suspender a investigação. Durante a 231ª SOJ, o Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, homologar a proposta de TCC. Por meio do TCC, a AHPACEG se comprometeu a recolher contribuição pecuniária no valor de R$115 mil, reconhecer sua participação na conduta, bem como a suspender as práticas anticompetitivas, a implementar um programa de compliance concorrencial, a aprimorar seu código de conduta e a alterar regras de governança a fim de proibir a participação, por um período de dois mandatos sucessivos, de pessoas físicas no quadro da AHPACEG que venham a ser condenadas pelo CADE por infrações contra à ordem econômica.
Tribunal arquiva investigação sobre suposto convite à cartelização no mercado de produção e venda de etanol
O Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, arquivar investigação[16] que buscava apurar suposto convite à cartelização, pela Miriri Alimentos e Bioenergia S/A (Miriri) e seu Diretor Presidente, devido à insuficiência de indícios de infração à ordem econômica.
A investigação foi instaurada de ofício pela SG em outubro de 2021 após tomar conhecimento do “Workshop de Comercialização – Abertura da Safra 2021/2022”, organizado pelo Sindicato da Indústria de Fabricação do Álcool no Estado da Paraíba (Sindalcool/PB) com agentes do setor sucroenergético do Norte e Nordeste. Segundo a SG, o Diretor Presidente da Miriri teria demonstrado interesse em coordenar a oferta de etanol, sugeriu manter uma reunião mensal para tanto e convocou colegas do setor quando discorreu durante o evento que “o maior problema que nós teremos na forma de como ordenar economicamente (…) e se a gente fizer um ordenamento de oferta…mínimo (…) a gente consegue, economicamente, melhorar nosso posicionamento”[17]. A SG entendeu que existiria prova consistente no registro audiovisual do evento por meio de live no Youtube de que a Miriri e seu Diretor Presidente teriam incorrido na prática de convite à cartelização, um ilícito per se que independeria da prova de efeitos. Dessa forma, a SG recomendou a condenação de ambos os representados, encaminhando os autos ao Tribunal do CADE.
Durante a 221º SOJ, realizada em outubro de 2023, o então Conselheiro Relator Luiz Hoffmann apresentou voto pelo arquivamento da investigação em relação a ambos os representados. Segundo o Relator, “é indispensável a prova da materialidade e autoria da conduta (…) caso haja dúvidas razoáveis sobre tal interpretação, mesmo tratando-se de um ilícito per se, cujos efeitos negativos são presumidos, deve-se interpretar em benefício do suposto infrator e considerar o arquivamento”. Nesse sentido, “a interpretação sobre o que significaria uma “ordenação” de oferta é ampla e demasiadamente genérica (…) a análise contextual revela que essas afirmações podem igualmente ser interpretadas como reflexões sobre as condições e desafios do mercado, em vez de um indicativo de intenção de praticar atos contrários à concorrência”. Em especial, a conduta do Diretor Presidente poderia ser entendida como mero paralelismo entre agentes do mercado sem relevância concorrencial, pois “a convergência de opiniões e entendimentos entre os participantes do workshop e as declarações do Representado demonstram uma compreensão compartilhada da dinâmica do mercado de etanol no Nordeste e a necessidade de uma oferta ajustada às demandas específicas”. Ademais, “a existência da menção de possíveis reuniões, por si só, não é prova suficiente para condenar por conduta anticoncorrencial, especialmente quando não se tem certeza sobre o conteúdo dessas reuniões, já que elas nunca ocorreram (…) Portanto, na ausência de provas inequívocas que corroborem a intenção de perpetrar condutas anticompetitivas, a aplicação de uma conclusão “pro reo” é a mais apropriada”.
O Conselheiro Gustavo Augusto de Lima pediu vista dos autos, solicitando estudo ao Departamento de Estudos Econômicos (DEE) para avaliar o funcionamento e a estrutura do setor. Durante a 232ª SOJ, o Conselheiro apresentou voto acompanhando a decisão do Relator pelo arquivamento da investigação, mas divergiu quanto à qualificação da conduta de convite à cartelização como ilícito per se. Segundo o Conselheiro, “se o convite à cartelização fosse tratado como ilícito per se, o caso concreto seria de evidente condenação, pois é indiscutível que o representado efetivamente propôs limitar e controlar a produção de etanol, proposta essa pública, gravada e irrefutável. Contudo, como estamos diante de uma conduta unilateral, entendo que a configuração da infração exige um exame de seus efeitos”. Não obstante, à luz do estudo de mercado realizado pelo DEE, “as observações feitas pelo Representado no evento em tela meramente refletiam um comportamento de mercado que já era conhecido dos atores econômicos. E tais comentários eram baseados em dados do passado, já públicos e conhecidos, não em uma proposta de adoção de um comportamento futuro”, concluindo “não haver indício que as intervenções feitas pelo representado tenham alterado, ou tivessem o potencial de alterar, o comportamento dos demais atores do mercado”. Os demais membros do Tribunal acompanharam o Relator, determinando o arquivamento da investigação.
Avocação de aquisição de soluções da SAG pela IBM é retirada após alteração de cláusulas de não-competição e não-aliciamento
Em 03 de junho, a SG decidiu aprovar sem restrições operação[18] consistente na aquisição, pela International Business Machines Corporation (IBM), das plataformas de software empresarial webMethods e StreamSets da Software AG (SAG), que serão separadas das outras linhas de produto da SAG e incorporados à recém-criada empresa SAG Integration US LLC. A IBM é uma empresa norte-americana que atua no desenvolvimento, produção e comercialização de soluções de tecnologia da informação em âmbito global. A SAG é uma empresa alemã que atua com softwares e tecnologia empresarial, incluindo por meio de um conjunto de ferramentas de integração de aplicações implantadas localmente e na nuvem (webMethods) e um produto de integração de streaming de dados em tempo real nativo da nuvem (StreamSets). Segundo a SG, as requerentes deteriam baixas participações nos mercados envolvidos, e haveria rivalidade remanescente e possibilidade de entradas nos segmentos em que suas participações combinadas seriam mais altas.
Em 21 junho, contudo, o Conselheiro Gustavo Augusto apresentou Despacho[19] de avocação da operação. Segundo o Conselheiro, existiriam cláusulas de não-competição (non compete) e não-aliciamento (no-poach) com problemas de abrangência “nos seus aspectos material, espacial e subjetivo”, dado que teriam escopo mundial, seriam aplicáveis a “qualquer pessoa que tenha trabalhado no grupo de “IntegrationCo”, ainda que o colaborador tenha se desligado da SAG antes da operação”, bem como “a restrição não foi limitada ao ativo desinvestido, sendo certo que a cláusula de non-compete está sendo aplicada para impedir o desenvolvimento de produtos novos, mesmo que não relacionados ao desinvestimento. Quanto aos colaboradores, não houve limitação material para restringir o no-poach ao pessoal que esteja trabalhando diretamente no ativo que será desinvestido […] segundo a referida cláusula, a SAG está proibida, em nível mundial, de contratar qualquer um dos seus ex-funcionários, se o mesmo tiver saído da empresa há menos de dois anos. Essa restrição é aplicável ainda que o empregado não tenha trabalhado no webMethods ou no StreamSets e mesmo que o empregado nem estivesse trabalhando na SAG no momento da consumação da operação. E mais: a cláusula será aplicada, inclusive, aos empregados da IBM que vierem a trabalhar nas empresas do grupo da nova empresa a ser formada, ainda que não detenham qualquer conhecimento estratégico a respeito do ativo desinvestido e mesmo que não trabalhem diretamente na empresa que será fundada”. Nesse sentido, segundo o Conselheiro, “a restrição acordada entre as requerentes é excessiva, irrazoável e desnecessária para a operação em exame”, dado que as cláusulas acordadas “limitam de forma desproporcional a competição no pós-operação, em prejuízo da inovação e da eficiência”.
Após o Despacho de avocação, as requerentes voluntariamente modificaram o contrato da operação, limitando a abrangência das cláusulas de non-compete e no-poach, para limitar a proibição de atuação da vendedora aos segmentos dos ativos desinvestidos e de contratação de colaboradores àqueles relacionados a engenharia de software exclusivamente dedicados aos ativos desinvestidos por um período de 6 meses contados da transferência do empregado para a nova empresa. Nesse sentido, o Conselheiro Gustavo Augusto apresentou Despacho[20] reconhecendo que “a nova redação das cláusulas tem um âmbito bem mais restrito, estando, agora, diretamente relacionadas ao ativo desinvestido”, de forma que “as restrições, agora, são proporcionais, justificáveis e mais alinhadas à jurisprudência deste Tribunal”. Ademais, as novas cláusulas “mitigam os problemas concorrenciais (…) pois a nova versão da cláusula garante expressamente a possibilidade de a Software AG continuar a rivalizar nos referidos mercados”. Dessa forma, diante da alteração voluntária das cláusulas pelas requerentes, o Conselheiro declarou a perda do objeto do Despacho de avocação. Com isso, a decisão de aprovação sem restrições da operação transitou em julgado.
[1] Processo nº 08027.001214/2023-10 do Ministério da Justiça e Segurança Pública. Acesso em: 23.08.2024.
[2] Ofício nº 5268/2024/ASPAR-PRES/PRES/CADE.
[3] REsp nº 1.998.098/MG.
[4] ADI 7.449 / DF.
[5] “Art. 29. O disposto nesta Lei não exclui as competências do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica”.
[6] ARESP nº 2.075.429 – DF.
[7] Processo Administrativo nº 53500.003888/2001.
[8] Ato de Concentração nº 08700.003099/2024-00.
[9] Latasa Indústria e Comércio Ltda., Latasa Metais Ltda., Latasa MS Reciclagem Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano Comércio de Metais Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano Nordeste Comércio de Metais Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano Sul Comércio de Metais Ltda., Latasa Garimpeiro Urbano Minas Comércio de Metais Ltda.
[10] Parecer nº 253/2024/CGAA5/SGA1/SG.
[11] Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.006175/2023-40.
[12] Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.009028/2023-21.
[13] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.009330/2023-80.
[14] Requerimento de TCC nº 08700.007594/2023-07.
[15] Inquérito Administrativo nº 08700.004116/2023-37.
[16] Processo Administrativo nº 08700.005438/2021-31.
[17] Nota Técnica nº 36/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE.
[18] Ato de Concentração nº 08700.000987/2024-62.
[19] Despacho Decisório nº 25/2024/GAB3/CADE.
[20] Despacho Decisório nº 26/2024/GAB3/CADE.