219ª e 220ª Sessões Ordinárias do Tribunal do CADE, realizadas em 13 e 27 de setembro de 2023..
Pautas, atas e áudio da sessão disponíveis em https://www.gov.br/cade/pt-br
Destaques do CADE
Mandatos dos Conselheiros Lenisa Prado, Sérgio Ravagnani e Luiz Hoffmann se encerram
Os mandatos dos Conselheiros Lenisa Prado e Sérgio Ravagnani se encerraram nos dias 6 e 10 de outubro, respectivamente. Em setembro, os Conselheiros participaram de sua última sessão de julgamento, em que foram prestadas homenagens pelo exercício de suas funções. Já o mandato do Conselheiro Luiz Hoffmann se encerrou em 14 de outubro, tendo o Conselheiro participado de sua última sessão de julgamento no dia 11 desse mês.
O mandato do Conselheiro Luis Braido encerrar-se-á no dia 04 de novembro. caso novos Conselheiros não tomem posse dos cargos vagos até essa data, om o fim do mandato do Conselheiro Braido, o Tribunal do CADE não terá quórum mínimo para realizar deliberações. Com isso, serão automaticamente suspensos os prazos previstos na Lei 12.529/2011, incluindo os prazos para o trânsito em julgado de decisões de aprovação de Atos de Concentração. Até o momento, a Presidência da República não nomeou Conselheiros para ocupar os cargos vagos.
CADE lança Guia de Dosimetria de Multas de Cartel
O CADE lançou o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, documento que consolida a jurisprudência do Tribunal do CADE em investigações de cartel considerando casos julgados entre janeiro de 2012 e dezembro de 2022. O objetivo do Guia é garantir maior transparência sobre a metodologia utilizada na aplicação de multas.
O documento apresenta as etapas para o cálculo de multas pecuniárias e a aplicação de sanções não pecuniárias. Em especial, o Guia consolida que as seguintes alíquotas são aplicáveis sobre a base de cálculo legal (i.e. o faturamento da empresa, grupo ou conglomerado, obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração) para o cálculo de multas:
- Cartéis em licitações: alíquota de referência de 17%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 14%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta;
- Cartéis da forma clássica hardcore, i.e. “acordos ou trocas de informação relacionados a preços, divisão geográfica, de share ou de clientes, que tenham mecanismos de monitoramento/punição de desvio (institucionalidade) e (intenção de) perenidade”: alíquota de referência de 15%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 12%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta
- Outras formas de condutas concertadas “incluindo os cartéis difusos (ex: trocas de informações esporádicas ou não sistemáticas, revelação unilateral de informações, tabelamento de preços etc.)”: alíquota de referência de 8%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 5%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta.
Além disso, o Guia conta com orientações a Representados em investigações de cartel sobre a apresentação de informações de faturamento solicitadas pelo CADE. O próprio documento ressalta, contudo, que não é vinculativo para a autoridade. Clique aqui para consultar o Guia.
Destaques da Superintendência-Geral do CADE
SG conhece e aprova sem restrições operação de compra de galpão logístico
A SG conheceu e aprovou sem restrições operação envolvendo a aquisição, pela SPAL Indústria Brasileira de Bebidas S.A. (SPAL), de um galpão logístico na cidade de São Paulo detido pelo BTG Pactual Logística Fundo de Investimento Imobiliário (BTG Pactual Logística)[1].
A SPAL é uma distribuidora que atua na fabricação, engarrafamento, venda e distribuição de produtos Coca-Cola em diferentes regiões do país. O BTG Pactual Logística é um fundo de investimento imobiliário que possui imóveis especialmente de perfil logístico. As Requerentes notificaram a operação ad cautelam, alegando que a operação não seria de notificação obrigatória, dado que (i) o imóvel seria um ativo acessório à atividade-fim da SPAL e (ii) a aquisição não resultaria em incremento da capacidade produtiva, já que a SPAL já seria locatária do imóvel desde 2019.
A SG, contudo, entendeu que a operação seria de notificação obrigatória. Segundo a SG, operações envolvendo aquisição de imóveis são de notificação obrigatória quando envolvem ativos relacionados à atividade-fim da compradora, e um galpão logístico seria essencial à atividade de distribuição de bebidas. Não obstante, a SG decidiu aprovar a operação sem restrições dada a inexistência de sobreposições horizontais ou integrações verticais, considerando que a SPAL atua no mercado de distribuição de bebidas e o BTG Pactual Logística no mercado de galpões e armazéns. Ademais, como o imóvel já seria utilizado como centro de distribuições do Sistema Coca-Cola e não haverá alteração do escopo das atividades desenvolvidas no imóvel, a operação não alteraria a dinâmica concorrencial.
SG não conhece operação de aquisição indireta de fração de imóvel
A SG decidiu não conhecer operação[2] envolvendo a aquisição indireta, pela Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A. (Multiplan), de fração correspondente a 4,1% da área bruta locável do imóvel do shopping center Ribeirão Shopping (Ribeirão Shopping), detido e administrado pelo Vinci Shopping Centers Fundo de Investimento Imobiliário – FII (VISC). A Multiplan administra shopping centers distribuídos pelo país. Já o VISC é um fundo de investimento com foco em ativos imobiliários.
A Multiplan e o VISC detêm, respectivamente, 82,5% e 17,5% de fração do imóvel do Ribeirão Shopping. As Requerentes notificaram a operação ad cautelam, alegando que a operação, envolvendo a aquisição de participação imobiliária, minoritária e adicional, pela Multiplan, que já controla o imóvel por deter mais de 80% do ativo, não deveria ser conhecida. De fato, segundo a SG, a operação não deveria ser conhecida, considerando-se por analogia que aquisições de participação societária realizadas por controladores unitários não são de notificação obrigatória. No caso, a Multiplan seria controlada unitária do Ribeirão Shopping e a operação não alteraria a estrutura de controle do ativo, de forma que não deveria ser conhecida.
SG instaura investigação contra Honeywell por suposta recusa de fornecimento
A SG decidiu instaurar investigação[3] para apurar suposta recusa de fornecimento, pela Honeywell do Brasil Ltda. (Honeywell), de manuais técnicos para manutenção, reparo e revisão (MRO) de motores para aviação, a fornecedores independentes de serviços de MRO para aviação.
A investigação foi instaurada a partir de denúncia apresentada pela CSA Centro de Serviços Aeronáuticos LTDA (CSA), uma fornecedora independente de serviços de MRO para aviação. Segundo a CSA, a Honeywell fabrica produtos, sistemas e serviços de aviação, mas estaria se recusando a fornecer manuais técnicos necessários à execução de serviços de MRO, o que inviabilizaria que a CSA e outras empresas independentes de MRO pudessem operar no Brasil em decorrência da impossibilidade de certificação pela ANAC.
A Honeywell apresentou manifestação nos autos alegando, em síntese, que a disputa envolveria uma lide privada que já tramita judicialmente, e que a recusa de fornecimento seria baseada em critérios técnicos, dado que a CSA supostamente usa manuais sem autorizações. Após a manifestação da Honeywell, contudo, a SG decidiu instaurar Inquérito Administrativo. Segundo a SG, a conduta relatada seria de competência do CADE, de forma que seria necessário aprofundar o teor da ação judicial e as normas aplicáveis ao setor. A SG enviou Ofícios à Honeywell e a ANAC para coletar dados de forma a prosseguir com a análise.
SG instaura investigação contra o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional
A SG decidiu instaurar investigação[4] para apurar suposta prática de fechamento de mercado pelo Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO), consistente na regulamentação de quais entidades podem oferecer cursos de formação para o uso de toxina botulínica em terapias.
A investigação teve origem a partir de representação apresentada pelo Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 11ª Região (CREFITO11). Segundo o CREFITO11, o COFFITO teria extrapolado sua função regulamentar ao determinar, por meio do Acórdão COFFITO nº 609, quais instituições poderiam oferecer cursos de formação para o uso de toxina botulínica em terapias. Para o CREFITO11, tal prática criaria reserva de mercado ilegal, dado que restringiria discricionariamente o oferecimento de cursos.
A SG instaurou Procedimento Preparatório para averiguar se a conduta seria de competência do CADE, bem como encaminhou ofício solicitando a manifestação do COFFITO. O COFFITO apresentou manifestação nos autos alegando, em síntese, que sua função regulamentar exige o controle do exercício profissional para impedir que consumidores sejam expostos a profissionais sem formação adequada. O caso continua sob análise da SG.
SG instaura investigação contra a S&P Global Platts por suposto preço predatório
A SG decidiu instaurar investigação[5] para apurar suposto preço predatório, pela Standard and Poor’s Global Platts (S&P), em licitação da Agência Nacional do Petróleo (ANP).
A S&P é uma empresa global com sede em Nova York que produz avaliações de mercado. A investigação teve origem em Ofício encaminhado pelo Ministério Público Federal do Rio de Janeiro informando o CADE sobre Inquérito Civil Público que busca apurar suposto preço predatório, pela S&P, em licitação da ANP destinada à contratação de serviços de fornecimento de parâmetros de preços de referência de petróleo e gás natural adotados em cálculos governamentais. Segundo o Ofício, a S&P teria vencido pregão eletrônico ao indicar valor economicamente inviável de R$0,0001 para oferta de serviços.
A SG instaurou Procedimento Preparatório para averiguar se a conduta seria de competência do CADE, expedindo ofícios para obter informações adicionais. A S&P apresentou manifestação nos autos alegando, em síntese, que ofereceu os serviços a título gratuito dada a concorrência acirrada pela licitação, e que não há estratégia de longo prazo para prejudicar a concorrência no setor por meio da oferta de preço abaixo do custo. O caso continua sob análise da SG.
Destaques da Sessão de Julgamento
Tribunal aprova sem restrições acordo entre Telefônica e Winity
O Tribunal do CADE, decidiu, por maioria, aprovar sem restrições operação[6] envolvendo contratos de compartilhamento recíproco de elementos de infraestrutura de telecomunicações entre Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A. (em conjunto, “Winity).
A Telefônica integra um grupo espanhol que possui atividades no setor de telecomunicações no Brasil. Já a Winity é uma plataforma de infraestrutura de telecomunicações para prestação de serviços de telecomunicações. Segundo as requerentes, a operação envolverá um conjunto de contratos por meio dos quais a Winnity alugará à Telefônica metade da faixa de espectro de radiofrequência de 700MHz detida pela empresa e meios de rede para prestação de serviços, bem como oferecerá infraestrutura passiva para ampliação de cobertura de serviços de infraestrutura de telecomunicações móveis em território nacional. A operação implicará sobreposição horizontal no mercado de acesso às redes móveis em atacado, bem como integração vertical entre os mercados de serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações e acesso às redes móveis em atacado, além de reforço de relação vertical pré-existente entre os mercados de acesso às redes móveis e de serviços móveis de voz e dados e entre os mercados de serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura de telecomunicações e acesso às redes móveis em atacado.
Em maio de 2023, a SG aprovou a operação sem restrições. Segundo a SG, a operação não geraria probabilidade de exercício de poder de mercado, dado que “analisados todos os fatores apresentados, constata-se que, além de não alterar, ao menos, os atuais incentivos das operadoras para incorrerem em eventuais condutas anticompetitivas, permite a ampliação de cobertura em áreas com baixa densidade e menor interesse econômico”[7]. As terceiras interessadas Associação NEO, Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações (Abrintel) e Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TelComp) apresentaram recursos alegando, em síntese, que a operação violaria regras estabelecidas no Leilão do 5G realizado pela Anatel, que a faixa de 700 MHz seria essencial para viabilizar a entrada de novas prestadoras de serviços móveis no segmento de varejo, que a operação trataria de meio para que a Telefônica retire espectro disponível no mercado para evitar sua contratação por pequenas prestadoras de serviços móveis e que a operação implicaria risco de exercício de poder de mercado contra players de torres (TowerCos).
Durante a 219ª SOJ, o Conselheiro Relator apresentou voto pela aprovação da operação sem restrições. Segundo o Relator, “a operação apresenta impactos concorrenciais que se relacionam com outros objetivos regulatórios estabelecidos no contexto de uma política pública setorial específica planejada e implementada pela Anatel no âmbito de suas competências e atribuições, como agência reguladora do mercado de telecomunicações”. O Relator entendeu que a operação “resulta em eficiências econômicas que se justificam sob a perspectiva do cumprimento das obrigações regulatórias” e que os possíveis problemas concorrenciais suscitados por terceiros não seriam suficientes para demandar a implementação de remédios.
O voto do Conselheiro Relator foi seguido pela maioria do Tribunal, com exceção dos Conselheiros Lenisa Prado e Luis Braido. Dessa forma, o Tribunal aprovou a operação sem restrições, recomendando a elaboração de avaliação ex post para analisar o impacto sobre as condições de entrada e rivalidade do mercado de serviços móveis pessoais no atacado e varejo.
Tribunal aprova com restrições prorrogação de joint-venture entre SBT, Record e RedeTV!
O Tribunal do CADE aprovou[8], com restrições estabelecidas em Acordo em Controle de Concentração (ACC), a prorrogação das atividades da Simba Content – Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda. (Simba), uma joint-venture constituída em 2016 entre TVSBT Canal 4 de São Paulo S.A. (SBT), Rádio e Televisão Record S.A. (Record) e TV Ômega Ltda. (RedeTV!).
A constituição da Simba foi originalmente notificada ao CADE em 2015, e tinha como escopo a criação de JV para atuação conjunta das requerentes no licenciamento de canais de programação para prestadoras de serviços de TV por assinatura. Em 2016, a operação foi aprovada com restrições condicionadas em ACC, que previa, dentre outras obrigações, que a Simba deveria realizar investimentos em conteúdo e licenciar gratuitamente o sinal dos canais das requerentes às operadoras de TV paga de pequeno porte (OPPs) por um período de 6 anos contados do primeiro contrato com uma operadora de TV paga de grande porte, sendo que, ao final do prazo, a Simba deveria submeter nova operação à aprovação do CADE para prorrogar as atividades. As requerentes notificaram novo Ato de Concentração solicitando que o CADE autorizasse a prorrogação das atividades da Simba sem qualquer restrição em dezembro de 2022.
Em junho de 2023, a SG aprovou a operação sem restrições. Segundo a SG, a prorrogação da Simba não geraria preocupações concorrenciais, dado que (i) dados mostrariam que a audiência dos canais licenciados pela Simba tem diminuído, de forma que “a formação da Simba não resultou em elevação no nível de concentração, mesmo no cenário mais restrito que considera o licenciamento de TV aberta para veiculação em TV paga” e (ii) o crescimento dos serviços de streaming exerceria pressão competitiva suficiente para afastar eventuais riscos decorrentes da continuidade das atividades da Simba.
A Associação NEO, terceira interessada que representa OPPs, apresentou Recurso ao Tribunal do CADE, solicitando que a decisão da SG fosse reformada e a operação não fosse aprovada sem restrições. Segundo a Associação NEO, a pressão competitiva exercida pelo streaming seria limitada e não afastaria preocupações concorrenciais em mercados locais de TV paga, e a ausência de efeitos anticompetitivos da operação originária seria decorrência do próprio ACC celebrado em 2016.
De fato, durante a 219ª SOJ, o Conselheiro Relator Victor Fernandes apresentou voto pela aprovação da operação com restrições estabelecidas em novo ACC. Segundo o Relator, a Simba deteria poder de mercado no licenciamento de canais de TV aberta para operadores de TV paga, e seria capaz de prejudicar as OPPs, que não possuiriam poder de barganha, o que poderia impactar negativamente os mercados locais de TV paga em que atuam as OPPs. Os demais membros do Tribunal acompanharam o voto do Conselheiro Relator. Dessa forma, a operação foi aprovada com restrições estabelecidas em ACC, dentre os quais:
- Prorrogação das atividades da Simba por 14 anos, com exigência de nova notificação para prorrogação adicional;
- Manutenção da livre negociação de valores de licenciamento de canais para grandes operadoras; e
- Regras de cobrança em regime de cláusula de nação favorecida para médias operadoras e OPPs (i.e. a Simba somente poderá cobrar de pequenas e médias operadoras os mesmos preços cobrados das grandes operadoras).
Tribunal condena cartel em licitações de sacos de lixo
O Tribunal do CADE condenou[9], por maioria, sete empresas e diversas pessoas físicas por formação de cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de sacos de lixo em municípios dos estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.
A investigação teve origem em documentação encaminhada ao CADE em 2015 pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado do Ministério Público do Estado de São Paulo – Núcleo Bauru (GAECO/Bauru), obtida a partir da Operação Colludium, em que foram realizadas interceptações telefônicas e diligências de busca e apreensão nas sedes de empresas investigadas. Segundo constatado pela SG, existiam provas de que as representadas teriam se associado entre 2008 e 2014 para fraudar licitações municipais por meio da corrupção de agentes de Estado com o objetivo de entregar mercadorias de menor qualidade com preços superfaturados. Dessa forma, a SG recomendou a condenação de empresas e pessoas físicas representadas.
Durante a 217ª SOJ, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani apresentou voto pela condenação de parte dos representados. Segundo o Relator, haveria provas suficientes de formação de cartel clássico com o objetivo de limitar a livre concorrência em licitações públicas, mediante a combinação de condições comerciais, apresentação de propostas de cobertura, supressão de propostas e divisão de mercado, com retaliação às empresas dissidentes e compensações financeiras entre membros do cartel.
Durante a 219ª SOJ, o Conselheiro Luiz Hoffmann apresentou voto divergente para condenar também pessoas físicas não administradoras, além das empresas e pessoas físicas em relação às quais o Relator já havia votado pela condenação, sendo acompanhado pela maioria do Tribunal. Dessa forma, o Tribunal condenou os representados ao pagamento de multas que atingem R$ 14,5 milhões, proibiu a participação de empresas em licitações da Administração Pública por 5 anos e determinou a publicação decisão condenatória em jornais de grande circulação.
Tribunal condena cartel de revenda de gás de cozinha no Distrito Federal
O Tribunal do CADE condenou[10], por maioria, diversas empresas e pessoas físicas por formação de cartel nos mercados de distribuição e revenda de gás de cozinha (Gás Liquefeito de Petróleo – “GLP).
A investigação foi instaurada pelo CADE em 2008 a partir de denúncia anônima apresentada contra o Sindicato das Empresas Transportadoras e Revendedoras Varejistas de Gás Liquefeito de Petróleo do Distrito Federal (Sindvargas) e seu então presidente, que teriam promovido reuniões em maio de 2008 com o objetivo de reajustar preços de GLP e instituir uma comissão de monitoramento de preços. Durante a investigação, foram celebrados Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) por representados que reconheceram sua participação no cartel e apresentaram documentação adicional. Segundo constatado pela SG, existiriam conversas telefônicas, reuniões presenciais e e-mails confirmando a existência do cartel. Dessa forma, a SG recomendou a condenação de diversos representados.
Durante a 213ª SOJ, a Conselheira Relatora Lenisa Prado votou pelo arquivamento do processo em relação a todos os representados. Segundo a Relatora, o processo teria “graves irregularidades”, dentre as quais prescrição da pretensão punitiva, conjunto probatório insuficiente, bem como a celebração de TCC antes da instauração de Processo Administrativo.
O Conselheiro Luiz Hoffmann, contudo, apresentou voto divergente pela inexistência da prescrição da pretensão punitiva, dado que o prazo prescricional aplicável seria de 12 anos contado da última evidência atribuída a cada Representado, bem pelo não reconhecimento de irregularidades no processo. Em especial, segundo o Conselheiro, o Regimento Interno do CADE permite a celebração de TCC antes da instauração de Processo Administrativo e o conjunto probatório dos autos seria suficiente para comprovar a existência de cartel para dividir mercados de distribuição e revenda de GLP, além de fixar preços. Ademais, os representados teriam imposto restrições às revendedoras de GLP e compartilhado informações comercialmente sensíveis sobre clientes e contratos.
Os demais membros do Tribunal acompanharam a divergência. Assim, o Tribunal decidiu, por maioria, condenar pessoas jurídicas e pessoas físicas ao pagamento de multas que somadas equivalem a cerca de R$ 26 milhões, bem como determinou o arquivamento do processo em relação aos compromissários de TCCs e a outras entidades e pessoas físicas por ausência de provas.
Tribunal reduz multas aplicadas a Telefônica, Claro e Oi em condenação de consórcio
O Tribunal do CADE decidiu, por maioria, dar provimento parcial aos Embargos de Declaração apresentados por Telefônica Brasil S.A (Telefônica), Claro S.A. (Claro) e Oi Móvel S.A. (Oi) para alterar o valor das multas aplicadas às empresas em decorrência de condenação por práticas concertadas.
Durante a 196ª SOJ, realizada em maio de 2022, o Tribunal do CADE condenou Telefônica, Claro e Oi pela formação de consórcio que teria restringido a concorrência em licitação promovida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Correios), bem como por discriminação de preços e recusa de fornecer acesso a infraestrutura de telecomunicações necessárias para que outras empresas participassem do certame[11]. As representadas apresentaram Embargos de Declaração alegando omissões e contradições quanto à metodologia adotada para o cálculo das multas.
Durante a 219ª SOJ, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani apresentou voto pelo provimento parcial dos Embargos de Declaração para sanar omissão na dosimetria das multas, “qual seja, a ausência de sensibilização das multas com o fato de tratar-se de consórcio formado para participar de licitação pública, com a previsão da possibilidade do consórcio no edital da licitação, o que recomenda (i) uma atenuação na valoração da má-fé das empresas e (ii) a adoção de um caráter mais sinalizador do que puramente repressivo, para este primeiro caso envolvendo consórcio em licitação pública com previsão de formação de consórcio no edital”. O Relator votou, assim, pela aplicação de multas em valores inferiores aos impostos anteriormente às requerentes.
O Presidente do CADE, contudo, apresentou voto divergente pelo reconhecimento de contradição entre o fundamento da condenação e as premissas adotadas para a dosimetria da multa. Segundo o Presidente, as empresas não foram condenadas por cartel, mas o voto vencedor acabou usando dosimetria típica de casos de cartel (estimativa de sobrepreço para calcular vantagem auferida) para estabelecer as multas aplicáveis às empresas. Assim, seria necessário adequar a dosimetria das multas às práticas pelas quais as representadas foram efetivamente condenadas.
O Presidente foi acompanhado pela maioria do Tribunal, ficando vencidos os Conselheiros Sérgio Ravagnani e Luis Braido. Com a reforma da decisão, as multas aplicadas a Claro, Oi e Telefônica passaram, respectivamente, de R$ 395.228.792,70, 266.115.266,00 e R$ 121.721.935,70, para $ 30.938.311,76, R$ 53.658.111,10 e R$ 28.393.925,86.
Tribunal condena cartel em licitação de combustíveis no Paraná
O Tribunal do CADE condenou, por maioria[12], as empresas Centro Automotivo Delta Ltda. (Centro Automotivo Delta) e Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. (Postos Toscan), bem como duas pessoas físicas, por formação de cartel em licitação destinada à compra de combustíveis pela Prefeitura do município de Francisco Beltrão/PR.
A investigação teve origem em 2020, a partir de denúncia realizada pelo Ministério Público do Paraná. Segundo constatado pela SG, o proprietário da Centro Automotivo Delta teria mantido contato via aplicativo de celular WhatsApp com representante de postos rivais para combinar a divisão de itens referentes a combustíveis em pregão da Prefeitura do município de Francisco Beltrão/PR. Ademais, um funcionário da Centro Automotivo Delta teria, segundo a SG, tomado medidas para solicitar que o representante da empresa rival desistisse da licitação. Dessa forma, a SG recomendou a condenação dos representados por formação de cartel.
Durante a 217ª SOJ, o Conselheiro Relator Luis Braido apresentou voto pela condenação das empresas e duas pessoas físicas. Segundo o Relator, existiriam provas de acordo entre as empresas em licitação no ano de 2017. Contudo, o Conselheiro Relator decidiu pelo arquivamento da investigação em relação a um funcionário do Centro Automotivo Delta, pois este teria apenas respondido “Falei mas não tem muita conversa” a um pedido do proprietário para que a empresa rival não participasse do certame, e o proprietário acabou firmando ajuste diretamente com o concorrente. Os Conselheiros Sérgio Ravagnani e Lenisa Prado acompanharam o Relator.
Durante a 220ª SOJ, o Conselheiro Gustavo Augusto de Lima apresentou voto divergente em relação à dosimetria da pena, sendo acompanhado pelos Conselheiros Victor Fernandes e Luiz Hoffmann. O Conselheiro Sérgio Ravagnani, na condição de Presidente Substituto, fez uso de voto de qualidade, formando maioria para acompanhar a dosimetria proposta pelo Relator. Dessa forma, o Tribunal condenou as empresas e pessoas físicas ao pagamento de multas que ultrapassam R$ 5 milhões, bem como proibiu que as empresas participem de licitações da Administração Pública por 5 anos e que as pessoas físicas exerçam comércio em nome próprio pelo mesmo período.
Tribunal arquiva investigação envolvendo consórcio entre Ipiranga, Raízen e Vibra
O Tribunal do CADE decidiu, por unanimidade, arquivar investigação[13] que buscava apurar suposta conduta anticompetitiva consistente na formação de consórcio entre as empresas Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (Ipiranga), Raízen Combustíveis S.A. (Raízen) e Petrobras Distribuidora S.A. (atual Vibra Energia S.A. – “Vibra) para participar de leilões de áreas portuárias destinadas à movimentação e armazenagem de combustíveis.
A investigação havia sido instaurada de ofício pela SG em julho de 2019 em razão da fraca concorrência verificada nos leilões das áreas portuárias de Cabedelo/PB e Vitória/ES. Após a instrução, a SG determinou o arquivamento da investigação por entender que deveria intervir apenas nos casos em que a formação de consórcio facilita uma conduta anticompetitiva e no caso não foram identificados indícios de infração. Durante a 217ª SOJ, contudo, o Conselheiro Luis Braido apresentou proposta de avocação para determinar a continuidade da investigação, tendo sido a proposta homologada pelo Tribunal. Segundo o Relator, a formação de consórcios que geram redução de competição demanda justificativas idôneas, mas no caso não haviam sido aprofundadas as razões econômicas da conduta. Os autos foram distribuídos à relatoria do próprio Conselheiro Luis Braido.
Durante a 220ª SOJ, o Conselheiro Relator apresentou voto pelo arquivamento da investigação, dado que as Representadas teriam apresentado justificativas suficientes. Em relação à licitação de Vitória/ES, “a divisão de riscos é um argumento relativamente fraco para, sozinho, justificar a necessidade de consórcio para a participação na licitação em Cabedelo/PB. Entretanto, considero essa justificativa válida para a licitação em Vitória/ES, pois esta, por tratar de projeto greenfield e indivisível, continha riscos consideráveis”. Ademais, em relação à licitação de Cabedelo/PB, o Conselheiro entendeu que o consórcio seria justificado para “as três áreas licitadas para alcançar volume de tancagem capaz de viabilizar a importação de combustíveis por meio de navios de longo curso”, algo corroborado pelo “fato de as empresas envolvidas serem distribuidoras de combustíveis e, portanto, não terem como principal área de atuação a administração de terminais portuários de armazenagem de granéis líquidos. Dessa forma, o consórcio representou uma integração vertical, sem qualquer sobreposição horizontal no mercado alvo da licitação (armazenagem)”. Os demais membros do Tribunal acompanharam o Relator.
Tribunal reconhece gun jumping em reestruturação societária do Grupo JBS
O Tribunal do CADE homologou, por unanimidade, proposta de acordo apresentada pela J&F Investimentos S.A. (J&F Investimentos) e JBJ Agropecuária Ltda. (JBJ) para encerrar investigação que buscava apurar a consumação de operação sem aprovação prévia do CADE durante o processo de reestruturação societária da J&F Participações S.A. (J&F Participações)[14].
A J&F Participações detém participação em instituições financeiras e era originalmente detida pela J&F Investimentos, holding controladora do Grupo JBS, o maior grupo empresarial do Brasil. Em agosto de 2016, a J&F Participações passou por um processo de reestruturação societária sem alteração de controle por meio do qual todas as suas ações foram vendidas à JJMB Participações Ltda. (JJMB) e WWMB Participações Ltda. (WWMB), cujos acionistas controladores são, até hoje, acionistas controladores da J&F Investimentos. Em outubro de 2016, contudo, um novo acionista adquiriu 50% de ações ordinárias da J&F Participações e ingressou no capital social da empresa. Segundo as representadas, a operação teria sido desfeita 1 ano depois e, durante esse período, o acionista não exerceu direitos políticos, de forma que a operação não seria de notificação obrigatória.
Segundo concluiu a SG, contudo, o novo acionista era controlador da JBJ e integrava o Grupo JBJ, cujo faturamento atendia aos critérios de notificação obrigatória ao CADE. Ademais, o exercício ou não de direitos políticos envolvendo transferência de ativos com direito a voto não afetaria o entendimento sobre a consumação da operação. Dessa forma, SG recomendou a condenação das empresas JJMB e WWMB, bem como do acionista do Grupo JBJ. Após a recomendação de condenação, a J&F Investimentos e a JBJ apresentaram proposta de acordo em nome dos Representados.
Durante a 220ª SOJ, o Conselheiro Relator Luiz Hoffmann apresentou voto pelo reconhecimento de configuração de gun jumping e pela homologação da proposta de acordo. Segundo o Relator, “os atos de concentração devem ser submetidos ao Cade para análise, independentemente de serem posteriormente desfeitos ou não” e “o desfazimento da operação em momento posterior, como ocorreu, não é relevante para isentar/abonar as Representadas de quaisquer sanções pela consumação antecipada da operação em 2016, sem a devida anuência do Cade”. Por meio do acordo, aa empresas recolheram contribuição pecuniária no valor de R$ 2.373.711,10.
Tribunal reconhece gun jumping em compra de ações de companhia estrangeira na bolsa de valores
O Tribunal do CADE homologou, por unanimidade, proposta de acordo apresentada pela HAL Investments B.V (HAL) para encerrar investigação envolvendo a consumação de operação, sem aprovação prévia do CADE, consistente na aquisição de ações da SBM Offshore N.V (SBM) negociadas em bolsa com exercício de poderes políticos[15] sem autorização do CADE.
A HAL e a SBM são empresas holandesas de capital aberto. A operação consistiu na aquisição de ações da SBM em fevereiro de 2020, pela HAL, com aumento de participação acionária que conferiu mais de 20% do capital social da empresa. A operação foi notificada espontaneamente em dezembro de 2021 e aprovada sem restrições pela SG, ocasião em que a própria HAL informou a consumação da operação sem a aprovação prévia do CADE (gun jumping) e solicitou fosse homologado acordo em investigação. Dessa forma, a SG instaurou investigação e reconheceu a infração de gun jumping, encaminhando os autos ao Tribunal do CADE. Segundo concluiu a SG, operações envolvendo a compra de ações de empresas de capital aberto na bolsa de valores não dependem de aprovação prévia do CADE enquanto não há o exercício de direitos políticos, mas a HAL reconheceu que exerceu direitos políticos em abril de 2020, quando foi configurada a infração.
Durante a 220ª SOJ, o Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani apresentou voto pela homologação de acordo. Segundo o Relator, a HAL aceitou contraproposta com contribuição pecuniária de R$ 2.335.403,82, cujo valor estaria em conformidade à jurisprudência do CADE. Os demais membros do Tribunal acompanharam o Relator.
Tribunal reconhece gun jumping em operações de transferência de concessionárias
Na 220ª SOJ, o Tribunal do CADE homologou, por unanimidade, proposta de acordo apresentada por Studio Veículos e Peças Ltda. (Studio Veículos) e CMD Motors Ltda. (CMD Motors) para encerrar investigação envolvendo a consumação de operação de transferência de concessionária sem a aprovação prévia do CADE[16]. Na mesma Sessão, o Tribunal do CADE decidiu declarar a prática de gun jumping e determinar a notificação de operação de transferência de concessionária entre Kurumá Veículos S.A. (Kurumá) e Govesa Veículos Ltda. (Govesa).
Em 2019, a SG recebeu denúncia[17] noticiando a suposta consumação de uma série de operações envolvendo a transferências de ativos e estabelecimentos comerciais entre concessionárias de veículos sem a aprovação prévia do CADE (gun jumping). A Amazonas Leste, controladora do Studio Veículos, foi citada como uma das empresas que teria consumado operações sem notificação ao CADE. Dessa forma, a SG instaurou investigação, constatando a configuração de gun jumping em operação consumada em 2015, consistente na aquisição, pela Studio Veículos, de direitos e ativos de concessionária da marca Ford em São Paulo/SO, até então detidos pela CMD Motors. A Kurumá também foi uma das empresas citadas, tendo a SG concluído que a Kurumá deixou de notificar operação com a Govesa realizada em 2017 que consistiu em aquisição de direitos e ativos de concessionária da marca Toyota.
Após a recomendação de condenação, a Studio Veículos e CMD Motors apresentaram proposta de ACC para encerrar a investigação. A proposta foi homologada pelo Tribunal do CADE na 220ª SOJ, nos termos do voto do Conselheiro Relator Luis Braido. Por meio do ACC, as empresas recolheram contribuição pecuniária no valor de R$ 894.531,53.
Já a Kurumá se defendeu até a decisão do Tribunal, argumentando que a operação realizada em 2017 não caracterizava Ato de Concentração. O Tribunal, contudo, decidiu, por unanimidade, reconhecer que a operação deveria ter sido notificada ao CADE. Com isso, o Tribunal determinou a notificação da operação, ficando sobrestada eventual sanção pecuniária até que haja decisão de mérito do Ato de Concentração.
Tribunal mantém Medida Preventiva contra associação de hospitais
O Tribunal do CADE decidiu manter, integralmente, medida preventiva adotada pela SG em face da Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás (AHPACEG)[18].
Após representação apresentada pela operadora de plano de saúde Unimed Goiânia Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Goiânia), a SG instaurou investigação para apurar supostas práticas anticompetitivas, pela AHPACEG, consistentes na indução à conduta comercial uniforme e prática de boicotes coletivos. Segundo a Unimed Goiânia, a AHPACEG congrega trinta e quatro hospitais que concorrem no estado de Goiás, sendo que 30 deles prestam serviços à Unimed Goiânia, em diferentes especialidades médicas. Para a Unimed Goiânia, a AHPACEG estaria participando de negociações coletivas junto aos hospitais para fixar tabelas de preços e reajustes de valores de serviços médicos, bem como teria organizado suposto boicote coletivo consistente na paralisação coletiva dos hospitais após impasse em negociações comerciais com a Unimed Goiânia. Inicialmente, a SG instaurou procedimento preparatório e solicitou manifestação da AHPACEG.
Após a manifestação da AHPACEG, contudo, a SG entendeu que as alegações da Unimed Goiás eram de fato verossímeis, havendo indicativos de interferência das AHPACEG em negociações, bem como correspondências e mensagens da AHPACEG contestando valores e índices de reajustes praticados. Ademais, existiria perigo na demora decorrente da periodicidade das negociações. Dessa forma, a SG adotou Medida Preventiva determinando que:
- A AHPACEG se abstenha de participar ou influenciar as negociações de valores e demais condições de contrato entre os hospitais a ela filiados e operadoras de planos de saúde;
- Os hospitais filiados à AHPACEG negociem individualmente com as operadoras de planos de saúde os valores de Taxas e Diárias, Materiais, Medicamentos, Honorários, Serviços de Apoio Diagnóstico e Terapêutico (SADT’s), Dietas Enterais e Parenterais, Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPME) ou quaisquer outros serviços por eles prestados ou condições relevantes de contrato;
- A AHPACEG se abstenha de praticar quaisquer condutas que tenham por objetivo ou efeito obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre os hospitais ou prestadores de serviços médico-hospitalares que atuam na cidade de Goiânia com vistas a interferir nas negociações de valores ou condições de contrato com as operadoras de planos de saúde;
- Os hospitais filiados à AHPACEG se abstenham de promover, fomentar ou coordenar qualquer movimento de paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde, por tempo indeterminado ou descredenciamento em massa;
- A AHPACEG e os hospitais a ela afiliados se abstenham de trocar informações, ou tornarem públicas informações sobre os valores de Taxas e Diárias, Materiais, Medicamentos, Honorários, Serviços de Apoio Diagnóstico e Terapêutico (SADT’s), Dietas Enterais e Parenterais, Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPME) ou quaisquer outros serviços prestados ou condições relevantes de contrato;
- A AHPACEG faça publicar, em seu sítio eletrônico, o teor da Medida Preventiva.
A AHPACEG recorreu, então, ao Tribunal do CADE, argumentando que a Medida Preventiva deveria ser revogada porque não detém poder de mercado suficiente para manipular preços e a Unimed Goiânia seria um monopsônio que domina o mercado de planos de saúde em Goiás, havendo dependência econômica dos hospitais associados em relação à representante. O Conselheiro Relator Luis Braido votou pelo provimento parcial do Recurso Voluntário, ressaltando que “concordo com o espírito da decisão da SG, cabendo apenas reforma-la para limitar as restrições à Representada AHPACEG e explicitar quais as práticas devem ser cessadas. Os hospitais associados à AHPACEG poderão ser incluídos no inquérito administrativo e, caso venham a praticar ações de natureza semelhante, poderão ser alvo de medida preventiva”. Os demais membros do Tribunal, contudo, votaram pela manutenção da Medida Preventiva nos termos da decisão da SG, tendo o Presidente do CADE destacado que “ao implementar a proposta do Conselheiro Relator, restringindo a Medida Preventiva exclusivamente à AHPACEG, correríamos um sério risco de a cautelar não atingir o seu objetivo principal”.
[1] Ato de Concentração nº 08700.005698/2023-79.
[2] Ato de Concentração nº 08700.006155/2023-79.
[3] Inquérito Administrativo nº 08700.004313/2023-56.
[4] Procedimento Preparatório nº 08198.034165/2023-21.
[5] Procedimento Preparatório nº 08700.005223/2023-82.
[6] Ato de Concentração n° 08700.008322/2022-35.
[7] Parecer n° 4/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE.
[8] Ato de Concentração nº 08700.009574/2022-81.
[9] Processo Administrativo nº 08700.005789/2015-02. As empresas condenadas são: Jofran – Comércio de Produtos para Higienização Ltda., LSV Indústria e Comércio Ltda., Laureen Artefatos Plásticos Ltda., Okplast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda., Papa Lix Plásticos e Descartáveis Ltda., Plásticos Santa Clara Ltda. e Visaplas – Indústria e Comércio de Embalagens Ltda.
[10] Processo Administrativo nº 08012.006043/2008-37.
[11] Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02.
[12] Processo Administrativo nº 08700.005637/2020-69.
[13] Inquérito Administrativo nº 08700.003471/2019-11.
[14] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003972/2019-99.
[15] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.007096/2021-94.
[16] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000977/2020-01.
[17] Denúncia nº 08700.003214/2019-71.
[18] Inquérito Administrativo nº 08700.004116/2023-37.